2 Teoretiske perspektiver på læring, form og formutvikling
2.2 Estetisk erfaring og estetiske læreprosesser
Bem fixada a ideia de que o direito à saúde é um direito fundamental social, assim reconhecido pela Constituição Federal de 1988, importa agora afirmar que, enquanto tal, o referido direito expressa tanto uma dimensão subjetiva como uma dimensão objetiva.
Sob a ótica da primeira, cuja perspectiva é a do titular individual do direito, aquele se caracteriza por uma situação jurídica de vantagem outorgada pela Constituição ao indivíduo, constituindo típico direito subjetivo, de acordo com a construção civilista clássica desse instituto, permitindo-lhe, pois, exigir do correspondente sujeito passivo da relação obrigacional daí emergente comportamentos, positivos ou negativos, tendentes a satisfazer concreta e diretamente o direito em questão. O ponto central desse modo de encarar o direito – e que mais vai interessar ao objeto de investigação do presente trabalho – é a necessária consequência de que, uma vez não cumprida voluntariamente a obrigação pelo destinatário da norma, ao titular do direito fundamental abre-se a possibilidade de impor judicialmente seus interesses juridicamente tutelados, através do exercício do também constitucional direito de ação. É que, conforme observa SALERT, atrelado à noção de direito subjetivo está sempre “o reconhecimento de determinado grau exigibilidade (ou de justiciabilidade, se preferirmos).”127128 No mesmo sentido é a lição de BARROSO, segundo o qual as normas
126 Ibid. p. 94.
127 SARLET, Ingo Wolfgang, Op. cit. p. 180
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constitucionais instituidoras de direitos fundamentais, ao outorgarem aos seus beneficiários direitos subjetivos, garantem-lhes:
“situações jurídicas imediatamente desfrutáveis, efetivadas por prestações positivas ou negativas, exigíveis do Estado ou de outro eventual destinatário da norma. Quando a prestação a que faz jus o titular do direito não é entregue voluntariamente, nasce para ele uma pretensão, a ser veiculada através do exercício do direito de ação, pela qual se requer a órgão do Poder Judiciário que faça atuar o direito objetivo e promova a tutela dos interesses violados ou ameaçados.”129
Relacionam-se com essa dimensão subjetiva, pois, as já corriqueiras pretensões judicializadas postulando do Poder Público o fornecimento de medicamento e outros insumos médicos não disponibilizados ordinariamente pelo SUS ou, então, a internação em leitos de UTI de hospitais privados ou, ainda, o custeio de tratamento médico no exterior, dentre outras ações congêneres, fenômeno que se convencionou chamar de judicialização das políticas públicas de saúde e que será estudado com maior profundidade em tópico ulterior desta dissertação.
Já de acordo com a perspectiva objetiva, tem-se que as proposições positivadoras e veiculadoras de determinado direito fundamental, no que se insere o direito à saúde, para além de outorgarem ao respectivo titular um direito subjetivo justiciável, constituem também manifestação da incorporação, pelo ordenamento, de valores objetivos impessoais tidos como essenciais para uma boa e harmoniosa convivência social, capazes, assim, de irradiar efeitos jurídicos por todo o sistema, bem como conformar o comportamento tanto do Estado como dos particulares, de modo a proteger e promover o tal valor, na medida em que o reconhecimento de sua fundamentalidade foi resultado de uma decisão política do constituinte, enquanto representante do poder soberano residente no povo (art. 1º, parágrafo único, CF/88). Sob esta ótica, pode-se dizer que o direito à saúde se transmuta em uma espécie de direito difuso, já que, assumindo um caráter transindividual, passa a ser titularizado não por um por sujeito em particular, mas sim por toda a sociedade, de forma coletiva e indivisível.
É justamente em razão dessa eficácia irradiante, derivada da referida dimensão objetiva, que, por exemplo, surge para as autoridades públicas competentes o dever de sempre produzir, interpretar e aplicar todo o Direito posto de acordo com aquele valor objetivo manifestado através da positivação do direito fundamental, uma vez que o conteúdo axiológico que deste emerge passa a servir de inspiração, impulso e diretriz para a legislação, a administração e a jurisdição, as atividades estatais por excelência. Relaciona-se ainda ao
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mencionado efeito irradiante a chamada eficácia horizontal, pela qual a proteção conferida aos aludidos direitos estende-se também para as relações privadas mantidas entre particulares, superando-se, com isso, a tradicional visão liberal dos direitos humanos, segundo a qual estes destinar-se-iam apenas a preservar a esfera essencial de liberdade do indivíduo contra eventuais incursões abusivas do Estado. Fala-se, ainda, como expressão dessa mesma dimensão objetiva, de eficácia dirigente dos direitos fundamentais, a qual criaria para o Poder Público o dever genérico e programático de sempre atuar no sentido de elevar o grau de realização concreta dos referidos direitos, no que se inclui a criação de entidades, órgãos, institutos, programas e procedimentos que visem o aprimoramento dos serviços públicos com eles relacionados.130 É
da eficácia dirigente que se infere também, a contrario sensu, a denominada proibição de retrocesso, na medida em que, tendo o Estado um único caminho a percorrer, sempre no sentido do progressivo aumento da efetivação dos direitos fundamentais, fica-lhe vedado reduzir o âmbito de proteção material desses, conquistado a duras penas, ao longo da história, por lutas sociais131.
Diante dessas consequências jurídicas imputadas à dimensão objetiva dos direitos fundamentais e, no que aqui mais interessa, do direito à saúde em particular, parte da doutrina chega a defender que o referido direito constituiria, sob tal ótica, também um direito de defesa, encarado em um viés negativo. Com efeito, afirma BIANCHI que, abarcando o direito à saúde tanto uma significação positiva quanto uma negativa, “o viés negativo se traduz em uma esfera individual de liberdade imune ao poder de império do Estado”132, de forma a impor-se a este
“uma verdadeira abstenção, de modo a impedir que a Administração Pública possa atuar de maneira a prejudicar a saúde dos cidadãos”133. Por outro lado, segundo o autor, “o viés positivo
garante ao sujeito a possibilidade de exigir do Estado prestações positivas”134. Disso conclui
que “se afigura plausível anotar que o direito à saúde é tanto um direito de defesa (em seu viés negativo) quanto um direito social prestacional (em seu viés positivo).”135. Compartilham desta
visão, embora não em seus exatos termos, MARRARA e NUNES:
130 Ao tratar da eficácia dirigente dos direitos fundamentais, assim leciona INGO SALERT: “Outro desdobramento estreitamente ligado à
perspectiva objetivo-valorativa dos direitos fundamentais diz com o que se poderia denominar de eficácia dirigente que estes (inclusive os que precipuamente exercem a função de direitos subjetivos) desencadeiam em relação aos órgãos estatais. Neste contexto é que se afirma conterem os direitos fundamentais uma ordem dirigida ao Estado no sentido de que a este incumbe a obrigação permanente de concretização e realização dos direitos fundamentais.” (SARLET, Ingo Wolfgang, Op. cit. p. 172).
131 Claro que essa proibição de retrocesso é um tanto quanto relativa, na medida em que, como será melhor desenvolvido adiante, a efetivação
dos direitos fundamentais é dependente da capacidade financeira do Estado, de modo que uma conjuntura socioeconômica desfavorável no futuro pode, eventualmente, exigir uma redução concreta do âmbito de proteção de determinado(s) direito(s).
132 BIANCHI, Op. cit. p. 107. 133 Loc. cit.
134 Idem. 135 Idem.
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“sob a concepção defensiva ou na forma de direitos de defesa (abwehrrecht) (...) se atribui ao titular do direito, por exemplo, a decisão de submeter-se ou não a determinado tratamento (art. 7º, III, Lei Orgânica do SUS). (...) No que se refere ao status positivo do direito fundamental à saúde, esse consiste no direito a prestações (loeistungsrecht).”136137
Feita a exposição acima, volta-se a frisar que, para fins deste trabalho, dar-se-á maior atenção à chamada dimensão subjetiva do direito fundamental à saúde138, já que com esta
se relaciona o fenômeno da judicialização das políticas públicas de saúde, foco da investigação.