4 Presentasjon av undersøkelsene og resultatanalyser
4.6 Analyse og tolkning av resultatene i fase 3
Sempre foi polêmica a questão atinente à possibilidade de o Judiciário – um Poder essencialmente técnico cujos membros não ingressam através do exercício do sufrágio popular – sindicar atos do Executivo considerados de natureza política. Estes atos, que fixam os rumos da Administração Pública, elegendo, planejando e organizando os programas de intervenção estatal nas mais diversas áreas, sempre com vistas à satisfação concreta dos direitos fundamentais e tendo como diretrizes os preceitos insertos na Constituição Federal211, são por
muitos considerados imunes ao controle judicial. A vedação dessa instância de revisão, inclusive, vinha expressa no texto das Cartas Constitucionais de 1934 e 1937, em seus arts. 68 e 94 respectivamente, com a seguinte redação: “É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas.”
Esse entendimento de que aos magistrados não cabe conhecer de questões essencialmente políticas tem a origem de sua formulação teórica na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, tribunal este conhecido, por sinal, por sua postura auto-restritiva (self restraint) nos julgamentos em que questionados atos de governos emanados da chefia do Executivo. Cuida-se de construção teórica que ficou conhecida como Doutrina das Questões Políticas (Politial Question Doctrine) e deita raiz no famoso caso Marbury v. Madison212.
Como já foi exposto no primeiro tópico do presente capítulo, entende-se que o ato político faz parte do gênero “ato administrativo”, identificando-se mais estreitamente como o ato discricionário, existente apenas diferença de grau entre ambos, vez que a norma de competência autorizadora da prática daquele confere ao agente público tomador da decisão (policy maker) um grau mais elevado de discrição, isto é, outorga-lhe uma mais larga margem de liberdade no processo de escolha sobre como agir diante do contexto fático que se descortina à frente e em razão do qual será praticado o ato político. Esse maior espaço de desenvoltura,
211 Pelo menos, assim deveria ser.
212 Sobre o ponto explica JORGE NETO que “a doutrina das questões políticas (politial question doctrine), que pretendeu estabelecer limites
à atuação jurisdicional, foi formulada inicialmente pela Suprema Corte norte-americana no mesmo Marbury v. Madison, de 1803, onde ficou estabelecido que o Poder Judiciário pode declarar a invalidade das leis editadas pelo Congresso, quando contrárias à Constituição. Segundo a doutrina das questões políticas, o Poder Judiciário não pode adentrar no espaço reservado à política ou, de outro modo, no espaço que a Constituição reserva à discricionariedade dos Poderes Executivo ou Legislativo.” (JORGE NETO, Nagibe de Melo. Op. cit. 89/90).
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como também já ficou dito, é fruto seja da falta de parâmetros legais regulamentadores do comportamento relativo ao tema, seja da generalidade, vaguidade e porosidade desses parâmetros acaso existentes, o que faz com que o agente público tenha unicamente como marco normativo limitador de sua atuação – lembremos que em um Estado de Direito republicano a Administração Pública sempre é limitada – a própria Constituição.
Ocorre que, apesar de se estar diante de um ato cuja prática é albergada por uma elevada carga de discricionariedade, não se pode concluir daí que este ato não esteja sujeito a limites e, por via de consequência, ao controle jurisdicional. Muito pelo contrário. Como se frisou mais acima, a previsão e o exercício da competência discricionária sempre pressupõem a busca, diante das características da situação concreta subjacente à decisão, da chamada “solução ótima”, que consiste na melhor forma possível de se atingir a finalidade visada pela lei ou pela Constituição. Assim, os referenciais para o controle do ato sempre existirão, seja na eventual lei que regulamente a atuação administrativa naquela referida área, seja diretamente na Carta Constitucional, de cujas normas não se questiona mais a eficácia jurídica. Como explica BANDEIRA DE MELLO ao tratar do tema da sindicabilidade do ato administrativo discricionário, “a ausência de um contraste possível seria o mesmo que a ilimitação do poder administrativo, idéia contraposta ao princípio da legalidade, viga-mestra do Direito Constitucional moderno e verdadeira raiz do Direito Administrativo.”213
Todavia, como igualmente já ficou consignado, não se nega que, em certas situações, efetivamente existe um núcleo de decisão política que se constitui em um espaço insindicável pelo Poder Judiciário, sob pena de subversão do princípio da separação dos poderes estatais. Essa margem de atuação imune à revisão judicial se verificará sempre que, com base nos parâmetros de controle fornecidos pelo ordenamento jurídico, não seja possível identificar objetivamente – isto é, sem que se utilize critérios puramente subjetivos, impregnados de valores pessoais – qual é essa solução ótima diante da situação concreta, qual é a melhor forma de se alcançar os objetivos fixados nos diplomas legais pertinentes ou deduzidos diretamente do texto constitucional. Nessas hipóteses, a escolha sobre qual decisão tomar, sobre qual caminho seguir, sobre qual forma de atuação estatal melhor atende ao interesse público, considerada a tábua de valores emanadas da Carta Constitucional, ficará exclusivamente a cargo do agente político ao qual a ordem jurídica confere a correspondente função. Esse intocável espaço remanescente da discricionariedade administrativa é o que se chama mérito
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administrativo, ou, como se pode dizer aqui, em se tratando de atos políticos, mérito do ato político214.
Aquele entendimento – adotado pelas Constituições brasileiras de 1934 e 1937 e ainda hoje seguido pela Suprema Corte americana – de que os atos políticos estariam simplesmente fora do alcance do controle judicial não pode mais prosperar entre nós diante do teor de nossa atual ordem constitucional. É que a Constituição Federal de 1988, reiterando preceito já presente nas últimas Cartas, acolhe, em seu art. 5º, XXXV, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, o qual literalmente afirma que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. De acordo com referido princípio, toda e qualquer situação que represente, aos olhos da parte interessada, lesão ou a ameaça de lesão a direito de que se julga titular esta, pode ser levada ao conhecimento do Judiciário, que, em sendo o caso, deve exercer o controle do comportamento questionado.
Da abrangência do mencionado princípio não escapam os atos políticos, que, se tiverem o potencial de causar dano à esfera jurídica de pessoa ou pessoas determinadas ou de uma certa coletividade ou, ainda, de um grupo difuso e indeterminado de sujeitos, poderão vir a ser questionados no âmbito judicial pela parte processualmente legitimada, conforme o caso215. Como se afirmou há pouco, mesmo cuidando-se de atos políticos, atos de governo,
parâmetros de controle existem e devem ser utilizados pelo magistrado. Compartilha dessa conclusão DI PIETRO:
“Com relação aos atos políticos, é possível também a sua apreciação pelo Poder Judiciário, desde que causem lesão a direitos individuais ou coletivos. Houve um período no direito brasileiro, na vigência da Constituição de 1937, em que os atos políticos eram insuscetíveis de apreciação judicial, por força de seu art. 94. Essa norma ligava-se à concepção de ato político como aquele que diz respeito a interesses superiores da nação, não afetando direitos individuais; como o exercício do direito de ação estava condicionado à existência de um direito individual lesado, não ocorrendo essa lesão, faltava o interesse de agir para o recurso às vias judiciais. Essa concepção, que persistiu mesmo após a referida Constituição, foi aos poucos sendo superada;
214 Parece concordar conosco NAGIBE DE MELO JORGE NETO: “De tudo isso podemos concluir que as questões meramente políticas
seriam aquelas que não podem ser objeto de apreciação pelo Poder Judiciário e não podem sê-lo porque estão no âmbito de discricionariedade do Poder Executivo ou do Poder Legislativo. Neste ponto, é importante um parêntese. A discricionariedade é entendida pela moderna doutrina do direito administrativo não mais como um espaço imune à sindicabilidade judicial. Com o advento do pós-positivismo, caracterizado sobretudo pela positivação e pela força normativa dos princípios constitucionais, mesmo o âmbito da discricionariedade está submetido ao controle jurisdicional e deve conformar-se com os princípios ditados pela Constituição. Há, contudo, uma região da discricionariedade que está imune do controle jurisdicional: o mérito administrativo.” (JORGE NETO, Nagibe de Melo. Op. cit. p. 95/96)
215 Lembramos aqui a legitimidade do Ministério Público, da Defensoria Pública, das pessoas jurídicas de direito público e de associações para
postularem judicialmente em defesa de direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos por meio de ação civil pública (art. 5º da Lei nº 7.347/85).
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inicialmente pelo reconhecimento de que o ato político pode, em determinados casos, causar lesão a direitos individuais”216.
Concorda também CARVALHO FILHO:
“A doutrina já se pacificou no sentido de que mesmo tais atos [atos políticos] são sujeitos a controle pelo Judiciário quando ofendem direitos individuais ou coletivos, por estarem eivados de algum vício de legalidade ou constitucionalidade. Aqui o problema não diz respeito ao conteúdo e ao motivo dos atos, mas sim a elementos que não podem deixar de ser fiscalizados, porque nesse caso preleva o princípio da legalidade e da supremacia da Constituição. A vedação ao controle limita-se apenas à valoração dos motivos dos atos por situar-se na esfera privativa do agente governamental.”217
Abre-se um parêntese aqui para registrar que a franqueza que se impõe à investigação científica não permite que se siga em frente sem antes destacar e examinar os principais entraves que se levantam contra essa possibilidade de revisão judicial dos atos políticos e, por via de consequência, também das políticas públicas, quais sejam: a separação dos poderes do Estado e a questão da legitimidade democrática da intervenção judiciária. É o que se fará no tópico seguinte.
2.3.2 A separação dos poderes e a falta de legitimidade democrática enquanto óbices ao