B EREGNINGER

O art. 120 do Código de Processo Civil de 1.939 estabelecia que “o juiz

transferido, promovido ou aposentado concluirá o julgamento dos processos cuja instrução houver iniciado em audiência, salvo se o fundamento da aposentadoria houver sido a absoluta incapacidade física ou moral para o exercício do cargo. O juiz substituto, que houver funcionado na instrução do processo em audiência, será o competente para julgá-lo, ainda quando o efetivo tenha reassumido o cargo”. E completava o parágrafo único: “se iniciada a

instrução, o juiz falecer ou ficar, por moléstia, impossibilitado de julgar a causa, o substituto mandará repetir as provas produzidas oralmente, quando necessário”.

Estava consagrado, neste texto legal, como regra geral, o princípio da identidade física do juiz, conseqüência do princípio da oralidade187. E também do princípio da imediação.

Segundo Hernando Devis Echandia, a imediação aconselha que seja o juiz da instrução, civil ou penal, aquele que profere a sentença, como observou, há mais de um século, Jeremias Bentham, porque a reunião das provas se

187 _{Conforme Celso Agrícola Barbi, citando a lição de Chiovenda, “a oralidade consiste em um conjunto de}

princípios distintos, embora intimamente associados entre si”. Tais princípios são, de forma resumida, prossegue o ilustre processualista, “a) a prevalência da palavra falada sobre a escrita; b) imediação entre o juiz e as pessoas cujas declarações ele deva apreciar; c) identidade das pessoa física do juiz, isto é, o juiz que colher a prova é que deve julgar a causa; d) concentração dos trabalhos de colheita da prova, discussão da causa e seu julgamento em uma só audiência, ou em poucas audiências próximas no tempo; para que as impressões do julgador se mantenham frescas; e) inapelabilidade das interlocutárias para não suspender o curso da causa” (Comentários ao Código de Processo Civil, 5ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, vol. 1, p. 536/537)

relaciona intimamente com a decisão, já que aquela é meio para chegar a esta, e sua correta apreciação é melhor assegurada por quem interveio em sua recepção (tradução)188.

Assim, como regra, o juiz que realiza a instrução em audiência deveria julgar a causa. Mesmo na hipótese de transferência, promoção ou aposentadoria. Em caso de impossibilidade, em razão de falecimento ou moléstia, o juiz substituto deveria mandar repetir as provas produzidas oralmente.

Isso porque o juiz que preside a instrução, colhendo as provas, está em melhores condições de julgamento. A proximidade com a colheita das provas representava, no entender do Legislador de 1.939, para o magistrado, melhores condições de análise sobre a credibilidade dos depoimentos colhidos.

Além do mais, a decisão deve estar mais próxima possível da colheita das provas, porque isso ocorrendo estarão elas mais vivas no espírito do julgador.

Se a aceitação da regra, no sentido de que o juiz substituto que houvesse iniciado a instrução da causa em audiência, devesse concluir o julgamento, ainda que o efetivo assumisse o cargo, o certo é que nas outras hipóteses, em que essa obrigação continuava mesmo na hipótese de transferência, promoção ou aposentadoria, as críticas foram muitas.

188 _{HECHANDIA, Hernando Devis, Op. Cit., p. 129: “la inmediación hace aconsejable que el juez instructor,}

civil o penal, sea quien diete la sentencia de fondo, como lo observo hace más de um siglo Jeremías Bentham, porque la reunión de lãs pruebas se relaciona intimamente com la decisión, ya que aquélla es el medio para llegar a esta y su apreciación correcta es más posible por quien há intervenido em sua recepción”.

Assinala Celso Agrícola Barbi:

“nessa parte, o excesso era evidente; em Estados de grande extensão

territorial era inexeqüível o preceito, porque o juiz não podia voltar à comarca anterior, para completar instrução de causas, ou para julgá- las. No caso de promoção, além desse mesmo inconveniente, havia outros, como o do juiz elevado a Desembargador, com funções já bem diversas e superiores, e que não podia receber facilmente o encargo de voltar aos trabalhos da instância inferior, prejudicando sua atividade no Tribunal”189_.

Como conseqüência de tais dificuldades, a jurisprudência acabou por afastar o cumprimento dessas disposições legais, apesar de sua taxatividade. O texto acabou se tornando letra morta.

O Código de Processo Civil de 1.973 procurou corrigir aqueles excessos, mantendo, no entanto, o princípio da identidade física do juiz no art. 132, nos seguintes termos: “O juiz, titular ou substituto, que iniciar a audiência,

concluirá a instrução, julgando a lide, salvo se for transferido, promovido ou aposentado; casos em que passará os autos ao seu sucessor. Ao recebê-lo, o sucessor prosseguirá na audiência, mandando repetir, se entender necessário, as provas já produzidas”.

189 _{BARBI, Celso Agrícola, Op. Cit., p. 538.}

Como se observa, afastou-se a identidade física nas hipóteses de transferência, promoção ou aposentadoria do juiz que inicia a audiência. Manteve-se, no entanto, a possibilidade do juiz que assumir a condução do feito, mandar repetir as provas já produzidas190.

A regra é aplicável tanto ao titular como ao substituto, mas a expressão audiência deve ser entendida, atendendo-se à finalidade do instituto, como aquela em que se colheu depoimento pessoal ou de testemunhas191.

190 _{No particular, assinala Celso Agrícola Barbi: “Ao deixar a critério do novo juiz repetir, ou não, a prova, a lei}

atenua o rigor do princípio da imediação e o faz bem. Realmente, ao examinar os autos, poderá o julgador verificar que os depoimentos foram prestados em forma clara, demonstrando exato conhecimento dos fatos pelos declarantes, e que a inquirição correu sem incidentes. Tudo isto leva a crer que a repetição será supérflua. Mas se houve contradita de testemunhas, vacilações, imprecisões ou outros incidentes que aconselhem ao juiz formam uma impressão pessoal das testemunhas, ou partes, aí deve o juiz repetir a prova, para melhor poder avaliá-la” (Op. Cit., p. 539).

9. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ NO PROCESSO PENAL