4 Forskningsdesign- og metode
4.2.1 Epistemologisk posisjon – fenomenologisk hermeneutikk
Retornar-se-á mais adiante a esse tema, quando da análise do controle da publicidade pelos Tribunais de Contas, mas, desde, já vale assinalar que o princípio da publicidade – como todo princípio – é norma de textura aberta que estabelece orientações gerais valorativas. Logo, depende de ulterior atividade de concretização, em diferentes níveis, de acordo com circunstâncias fáticas e jurídicas. Examinando a publicidade pela ótica principiológica, Gustavo Binenbojm (2006 b), apoiado em lição alexyana, afirma que o princípio da publicidade também é um mandado de otimização, que aponta para um estado de coisas a ser alcançado, de forma que sua concretização deve-se voltar para a adoção de medidas que progressivamente permita o melhor alcance possível de seus fins.
Diante do estágio atual de desenvolvimento tecnológico e jurídico, o cumprimento otimizado (eficiente) do princípio da publicidade se alcança pela divulgação impressa e eletrônica de informações mantidas pelo Estado, mediante linguagem compreensível, em atendimento às diretrizes e exigências recentemente estabelecidas pela Lei nº 12.527/11, batizada por Lei de Acesso à Informação e Lei Complementar nº 131/09, conhecida como Lei de Transparência.
Somente o cumprimento formal da publicidade, sempre associado à mera observância de formalidades, para exteriorização e início da eficácia dos atos administrativos, é conduta doravante antijurídica, porquanto não propicia amplificado e acessível conhecimento desses atos.
Vejamos um exemplo. É ainda vigente – e, portanto, de cumprimento obrigatório – preceito do art. 61, §1º, da Lei nº 8.666/93, segundo o qual a publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na Imprensa Oficial, é condição indispensável para sua eficácia e será providenciada pela administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao mês em que houve a assinatura do contrato.
Essa formalidade cumpre de forma muito restrita o princípio da publicidade. Sabe-se que o conteúdo do extrato do contrato representa informações
extremamente sintéticas. Além do mais, a divulgação da informação em diários oficiais está ao alcance de inexpressivo número de pessoas, pois sua versão impressa circula apenas em grandes centros urbanos. Seu conteúdo é mais acessado pelos poderes públicos do que pelos cidadãos, pois ainda que disponível em mídia eletrônica, não é de fácil pesquisa para a média das pessoas, que em sua maioria, no Brasil, ainda não possui imediato acesso à internet.
Não se defende a prescindibilidade da publicação oficial dos atos administrativos em diários oficiais de circulação impressa e eletrônica ou mesmo em jornais comerciais. Ela é importante e tem sua função: dar conhecimento ao público da prática do ato, marcando início da produção dos seus efeitos jurídicos perante terceiros131. É a publicação oficial marco temporal a partir do qual o ato é eficaz. A partir dela inicia-se a contagem de prazos prescricionais para sua impugnação administrativa ou judicial. A propósito, a Lei nº 9.784/99, em seu art. 2º, parágrafo único, IV, estabelece que é critério de atuação da administração pública federal em processos administrativos, a divulgação oficial de atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei.
Todavia, o satisfatório cumprimento da publicidade não seria, nesse exemplo, apenas a adoção das providências do art. 61, §1º da Lei nº 8.666/93. Em complemento, é necessário prestar outras informações sobre o processo de realização dessa despesa. Isso abarca dados sobre o empenho, a licitação, o contrato e o pagamento, disponibilizados sempre em tempo real, para consulta dos interessados em arquivo público e “portais eletrônicos de transparência”, consoante determinação do art. 7º da Lei nº 12.527/11132 133. Sem essas providências, em face
da Lei nº 12.527/11, a Administração Pública não cumpre, satisfatoriamente, seu dever de publicidade e, por conseguinte, não adota comportamento transparente.
131 De acordo com Hely Lopes Meirelles, publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus
efeitos externos. Daí porque as leis, atos e contratos administrativos que produzem consequências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros.(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 94).
132 Lei nº12.527/11, Art. 7º - O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter: VI -
informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos;
133 Vale registrar que antes mesmo da vigência da Lei nº 12.527/11, a Lei Complementar nº101/00 (Lei de Responsabilidade
Fiscal – LFR), especialmente depois dos acréscimos introduzidos pela Lei Complementar nº 131/09, já estabelecia a obrigatoriedade de divulgação dos atos relativos à execução orçamentária e financeira. Nesse sentido, referida Lei prevê em seu art. 48 que é instrumento de transparência na gestão fiscal a liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira, em meios eletrônicos de acesso público.
Com efeito, a informação deve ser acessível, de forma clara, ao maior número possível de interessados, levando-se em conta as atuais condições de tecnologia e de recursos humanos e financeiros disponíveis, com a observância da legislação vigente.
A publicação em diário oficial de contrato administrativo não é suficiente para sua publicidade com efeitos erga omnes, pelo menos na forma exigida pela Lei Complementar nº 131/09 e pela Lei nº 12.527/11. Nessa situação, a publicação do contrato em diário oficial não exime de responsabilidade o agente público que
descumpriu o dever de também publicá-los em “portais eletrônicos da
transparência”, conforme exige a legislação acima citada. A não divulgação das informações sobre o referido contrato no “portal eletrônico da transparência” não vai implicar sua invalidade ou ineficácia, mas constitui, doravante, conduta antijurídica, especialmente se a informação mantida pelo Estado enquadrar-se entre aquelas cuja divulgação é seu dever, independentemente de requerimento, conforme previsto no art. 8º da Lei nº 12.527/11 (transparência passiva). O descumprimento das normas de transparência configura, no mínimo, ato de irresponsabilidade fiscal, que expõe o gestor público a sanção, como aplicação de multa, imposta por órgãos de controle, como os Tribunais de Contas, a quem incumbem fiscalizar o cumprimento das disposições da Lei Complementar nº101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Há também a previsão nos art. 73-B e 73-C da Lei de Responsabilidade Fiscal de que o não cumprimento da obrigação de disponibilizar a qualquer interessado, em meio eletrônico, informações referentes à execução da despesa e realização da receita sujeita o ente público à punição. A sanção cominada é a proibição de receber transferências voluntárias, enquanto perdurar o descumprimento do dever de assegurar ampla divulgação sobre a gestão orçamentária e financeira em meio eletrônico de fácil acesso. A dolosa inércia em ser transparente, por meio da negativa de publicidade a atos oficiais, também pode, em tese, configurar ato de improbidade administrativa, consoante previsão do art. 11, IV, da Lei nº 8.429/92.
Por outro lado, a publicação da informação no portal da transparência também não é suficiente para emprestar eficácia ao contrato administrativo, que, por razões de segurança jurídica, especialmente para fixação de termos de prazos para exercício de direitos, conforme visto acima, continua a exigir sua publicação em diário oficial.
Enfim, a transparência não é realizada por qualquer forma de divulgação da informação. Seu cumprimento depende de que a exteriorização da informação cumpra suas diversas finalidades com o maior alcance possível. Logo, é devida a realização eficiente da publicidade, que imprime exteriorização e eficácia aos atos da administração, mas que também se oriente no sentido de aproximar a sociedade do Estado, pela participação, mediante o livre acesso ao maior volume possível de informação, sobretudo daquelas referentes à administração do patrimônio público, realização de programas governamentais e prestação de serviços públicos.
O princípio da eficiência – também para o cumprimento das finalidades
acima descritas – ainda exerce conformação sobre a publicidade no sentido de que
devem os órgãos do Estado organizar sua gestão documental – isso é fundamental.
Sem o suporte arquivístico da informação, que é a base de seu registro, não se divulga a informação, pois ela não se preserva ou é de difícil e incerta localização. Em suma, não se cumpre eficientemente o princípio da publicidade, por meio da disponibilização da informação, se não se sabe onde encontrá-la ou se não meios de armazená-la e preservá-la.
É imprescindível a formação, organização e proteção de arquivos públicos, que são a memória permanente de atos praticados pelo Poder Público de interesse social, com base nos quais se faz o resgate de dados necessários à prestação de informações.
Toby Mendel (2009, p. 35) aponta que a boa gestão de arquivos públicos é fundamental para o acesso à informação:
Em vários países, um dos maiores obstáculos do acesso a informação é o péssimo estado de manutenção dos registros. Os servidores, muitas vezes, não sabem de quais informações dispõem ou, mesmo que saibam, não são capazes de localizar os registros procurados. A boa gestão de documentos oficiais não só é essencial para o efetivo estabelecimento do direito a informação, como também é uma das funções básicas do Governo moderno, sendo de importância crucial para a efetiva consecução de todas as metas do funcionalismo público.
A boa gestão dos documentos mantidos pelos Governos é providência concretizadora do princípio da publicidade e do direito fundamental de acesso à informação, pois não se acede a ela com segurança e confiabilidade sem o seu prévio registro, documentação e, se for o caso, seu arquivamento. Entende-se que o
dever do Estado de informar, reconhecido pela Lei nº. 12.527/11134, está associado a
sua obrigação de organizar e preservar seus arquivos.
Nesse sentido, dispõe o art. 216, §2º da CRFB que “cabem à Administração Pública, na forma da lei, a gestão de documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem”. Do conteúdo desse preceito depreende-se que a CRFB reconhece a inter-relação entre a adequada gestão de documentos e a prestação da informação. Vislumbra-se aqui a incidência do princípio da eficiência, no sentido de que a administração tem o dever de se organizar para prestar uma boa informação, que efetivamente esteja disponível ao requerente, com integridade e fácil compreensão. De acordo com o lusitano Alexandre Brandão da Veiga (2007, p. 261), um dos exemplos do dever de se organizar para melhor poder disponibilizar informações é o registro e sistematização de todos os documentos que detêm os órgãos públicos.
Se o Estado esforça e investe recursos públicos – que não são poucos –
para obter informações de particulares, deve também, na mesma medida, estruturar- se e organizar-se para prestar a informação requerida pelo particular.
A Lei nº 8.159/91, que dispõe sobre a política nacional de arquivos públicos e privados, também reconhece a necessidade de organização de arquivos e gestão de documentos135 para eficiente prestação de informação à sociedade.
Não é por outra razão que seu art. 1º estabelece que são deveres do Poder Público a gestão documental e a proteção especial dos arquivos, pois são a fonte primária da informação, que serve aos seguintes propósitos: instrumento de apoio à administração, à cultura, ao desenvolvimento científico além de ser elemento de prova e informação.
Como se vê, a organização e a transparência arquivística não se destinam apenas a contribuir para a demanda de informação da sociedade – são múltiplas suas serventias. A eficiente documentação de atos e fatos administrativos, consolidados em arquivos públicos sistematizados e transparentes contribui para o processo de comunicação interna dos órgãos administrativos, que não raro pouco se
134
Lei nº 12.527/11, em seu Art. 5o, estabelece que “É dever do Estado garantir o direito de acesso à informação, que será
franqueada, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão”. 135
A Lei nº 8.159/91, em seu art. 3º, define gestão de documentos como “o conjunto de procedimentos e operações técnicas referentes à sua produção, tramitação, uso, avaliação e arquivamento em fase corrente e intermediária, visando a sua eliminação ou recolhimento para guarda permanente”.
conhecem. Isso inegavelmente colabora para o processo decisório estatal, sobretudo quando à tomada de decisão é prudente o conhecimento de fatos pretéritos e/ou originados de órgão diverso.
Os arquivos também são repositórios para preservação da memória pública nacional e do patrimônio histórico-cultural – são prodigiosa fonte para pesquisas científicas, tendo em vista a universalidade de dados e documentos mantidos pelo poder público136.