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Ato contínuo, e sem prejuízo de outras atribuições que lhe forem conferidas pela LOMAN, deverá o Conselho Nacional de Justiça zelar pela autonomia do Poder
Judiciário e do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares no âmbito de sua competência ou recomendar providências (inciso I, do quarto parágrafo, do art. 103-B, da Lei Fundamental).
A expedição de atos regulamentares e a recomendação de providências são duas atribuições que vêm sendo desempenhadas pelo CNJ desde o início de suas atividades, no intento de fornecer alguma guarida jurídico-administrativa a questões sobre as quais paira zona cinzenta. Em seu âmbito regulamentar/providencial, o Conselho se manifesta, dentre outros, por enunciados administrativos (padronização de posicionamentos em conteúdos sumulares), instruções normativas (orientações sobre como desempenhar determinadas funções), portarias (determinação de realização de atos gerais ou especiais), provimentos (complementações de conteúdos), recomendações (explanações de “modus operandi”), notas técnicas (resposta a consultas formuladas), ou resoluções (regulamentação de matéria exclusiva)198.
Para Christiane Vieira Soares Pedersoli, o CNJ tanto adota decisões concretas, de caráter administrativo, dirigidas a um ou vários destinatários determinados, quanto edita normas jurídicas, ou seja, disposições de caráter geral, com destinatários indeterminados e visando à interpretação ou desenvolvimento legal. Assim, as resoluções por ele editadas consistem em instrumentos de veiculação de decisões tomadas pelos conselheiros, com as características próprias do caráter normativo e secundário do regulamento199.
Quando edita atos normativos, explana Luiz Armando Badin, dotados dos atributos de generalidade, abstração e impessoalidade, para fiel execução do direito que decorre da Constituição e das leis relativas à organização da magistratura, o
198 Dentre as diversas opções administrativas possíveis, como visto aqui, chama-se a atenção para a
consolidação de posicionamentos do Conselho Nacional de Justiça em enunciados administrativos. Ora trazendo conceitos explicativos (como o Enunciado Administrativo nº 1, que especifica questões em torno do nepotismo); ora trazendo elucidações procedimentais (como o Enunciado Administrativo nº 10, que traz o quórum para instauração de processo administrativo disciplinar contra o magistrado ou Enunciado Administrativo nº 9, que traz regras de prevenção entre os Conselheiros); ora trazendo esclarecimentos sobre o cotidiano forense Brasil afora (como o Enunciado Administrativo nº 13, que disciplina sobre a legalidade da exigência de CPF/CNPJ bem como do Código de Endereçamento Postal no momento da distribuição de ações - desde que isso não comprometa o direito fundamental de acesso à justiça -, ou o Enunciado Administrativo nº 7, que dispõe sobre a contratação de estagiários no âmbito dos tribunais), tem-se que o CNJ tenta promover uma padronização de seus posicionamentos a partir dos subsídios fornecidos por contextos fáticos pretéritos. O raciocínio é semelhante àquele desempenhado pelo STF e pelo STJ em suas súmulas jurídicas informativas.
199 PEDERSOLI, Christiane Vieira Soares. Conselho nacional de justiça: atribuição regulamentar no
Conselho exerce um papel de uniformização de práticas e procedimentos administrativos da justiça, podendo, por exemplo, estabelecer normas proibitivas de cumprimento obrigatório por todos os órgãos sobre os quais exerce suas competências constitucionais, isto é, todos os órgãos do Poder Judiciário, com exceção do Supremo Tribunal Federal200.
Este primeiro inciso ajuda a situar o Conselho Nacional de Justiça como componente Judiciário com características constitucionais e administrativas: entende-se o CNJ como órgão constitucional, pois sua criação não se deu por legislação interna do Poder Judiciário, tão menos por legislação infraconstitucional, de modo que não pode ser ele considerado uma “Corregedoria pura e simples” ou a “Corregedoria de todas as outras Corregedorias”, fazendo-se necessário observar a intenção do constituinte de que o órgão fosse mais que isso (tanto que o fez por disposição em Lei Fundamental tornando-o, efetivamente, órgão integrante do Poder Judiciário); entende-se o CNJ como órgão administrativo, pois a ele compete a análise da atuação do corpo orgânico judiciário, trazendo regulamentos, aplicando procedimentos disciplinares, impondo sanções (se for o caso), zelando pelas normas inerentes à Administração Pública no âmbito judiciário, bem como promovendo um balanço da função judicante através de sua atribuição estatística.
Se o fato de ser o Conselho um organismo desprovido de atribuições jurisdicionais típicas - inerentes à função a qual integra - foi uma das pilastras argumentativas para combater sua manutenção no ordenamento pátrio pela ADI nº 3.367, há se ter em consideração, por outro lado, que as características regulamentares e recomendativas são atributos dos poderes da administração
pública em sua atuação típica. Agiu bem o constituinte reformador neste aspecto,
por dotar o novel integrante judiciário com tais atributos, uma vez pensada sua função eminentemente (mas não exclusivamente) administrativa de promover uma amoldagem do Poder Judiciário às diretrizes gerais da Administração Pública consagradas maciçamente entre os arts. 37 e 41 da Constituição.
Lembra-se, contudo, que tal atribuição encontra limites, e estes são dados pela dimensão operacional genérica constitucionalmente prevista para o órgão vista
200 BADIN, Luiz Armando. Art. 103-B. In: BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de
Moura (coord.). Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 1.396.
no tópico anterior. Ademais, há um condicionamento à matéria inserida em sua competência, de modo que ultrapassados os limites constitucionalmente impostos, os atos serão, inevitavelmente, eivados de inconstitucionalidade. Mister se faz, neste sentido, que aja o Conselho condicionado pelos estritos limites que o balizamento constitucional lhe impõe, sendo o caso de levar à apreciação judicial os atos manifestamente praticados em excesso. Ainda que se adote neste trabalho uma perspectiva concretista, insiste-se que o princípio e o fim das liberdades funcionais do CNJ se exaure em sua previsão constitucional trazida pela EC nº 45/2004201.
Outrossim, não se deve desconsiderar o fato de que os atos decorrentes do exercício de poder regulamentar não podem inovar por inteiro no ordenamento jurídico (tal como um comando normativo que observa regular processo legislativo), sendo o regulamento, portanto, um pormenorizador da norma formalmente disposta, e não um autorizativo a que as disposições desta lei sejam transpassadas202.
Isto posto, dentro dessa atribuição regulamentar do Conselho Nacional de Justiça que se estuda no inciso I - do quarto parágrafo, do art. 103-B - em lume, merece destaque a análise da ADI nº 4.638 como primeiro “estudo de caso” (tal julgado se tornou um dos principais mananciais argumentativos favoráveis ao pressuposto regulamentar do Conselho, razão pela qual ganha maior significância sua explicação neste momento). Frisa-se, preliminarmente, que a irradiação de seu conteúdo também comporta esmiuçamento à luz da dimensão operacional
201 Também: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério
Público: complexidades e hesitações. In: Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, nº 36. Rio de Janeiro: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, abril-jun/2010, p. 99.
202
Em sentido complementar: “Ao que parece, ainda que o texto constitucional derivado tenha delegado ao Conselho poder para romper com o princípio da reserva de lei, o que não é possível se extrair do dispositivo da Carta da República, é certo que as resoluções não gozam da mesma hierarquia de uma lei, pela simples razão de que a lei emana do Poder Legislativo, essência da Democracia Representativa, enquanto os atos regulamentares ficam restritos às matérias com menor amplitude normativa, que não podem inovar o ordenamento jurídico. A tese de que o poder regulamentar do CNJ é decorrência lógica da interpretação dos princípios da administração e que por isso não criam nenhuma regra, mas simplesmente explicitam o já disposto na Constituição, parece equivocada na medida em que a simples ausência de explicitação, em alguns casos, por si, constitui uma garantia do indivíduo face ao poder sancionador/restritivo do Estado. Se a própria Constituição alerta para a função de que o CNJ deve fazer aplicar as funções descritas na LOMAN, parece inimaginável que o constituinte derivado, ao aprovar a reforma do Judiciário, tenha transformado os Conselhos em órgãos com poder equiparado aos do legislador” (PANSIERI, Flávio. Art. 103-B. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz; LEONCY, Léo Ferreira (coord.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 1.339-1.440). Também: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder. As relações entre os Poderes da República no Estado brasileiro contemporâneo: transformações autorizadas e não autorizadas. In: Interesse público: revista bimestral de direito público, nº 70. Belo Horizonte: Fórum, nov-dez/2011, p. 51.
tradicional disciplinar do CNJ. Optou-se por a ela fazer menção já neste momento, contudo, tanto porque é igualmente possível observá-la sob enfoque regulamentar (afinal, foi um ato regulamentar que ensejou dúvida de sua constitucionalidade), como pelo fato de que ela contém muitas informações sobre as atribuições do Conselho Nacional de Justiça cujos argumentos podem ser perfeitamente aproveitados e cumulados nos incisos subsequentes a este que se analisa.
Com efeito, em treze de julho de 2011, tendo com base o que fora decidido na 130ª sessão ordinária de cinco de julho de 2011, foi editada, sob a Presidência do Ministro Conselheiro Cezar Peluso, a Resolução nº 135, que dispôs sobre a
uniformização de normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados, rito procedimental e penalidades.
Nas considerações que antecederam à regulamentação pelo Conselho Nacional de Justiça se atentou, dentre outros: i) para a necessidade de
sistematização da matéria dada a existência de normas
discrepantes/desatualizadas/superadas a respeito; ii) para a prevalência das disposições estatutárias sobre os regramentos locais; iii) bem como para o fato de que as leis de organização judiciária dos Estados, os regimentos dos tribunais, e as resoluções em vigor a respeito da matéria são discrepantes203.
Ato contínuo se trouxe, em vinte e nove artigos, a aludida regulamentação, sendo que muitos dos dispositivos viriam a despertar um grande desconforto que se desenrolou dentro do Poder Judiciário pátrio.
Isto porque, a AMB - Associação dos Magistrados Brasileiros (outrora também autora da ADI nº 3.367, que questionou a própria criação do CNJ204)
ingressou com ação direta de inconstitucionalidade, registrada sob o nº 4.638, com
203 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 135/2011. s/n.
204 Ponto interessante a ser estudado no contexto da criação do Conselho Nacional de Justiça é esta
ação direta de inconstitucionalidade nº 3.367-1, do Distrito Federal, ajuizada pela AMB - Associação dos Magistrados Brasileiros, que questionou a essência da própria criação do novíssimo órgão judiciário. Em linhas gerais, os fundamentos jurídicos do pedido foram reduzidos a dois argumentos substanciais, a saber: a violação ao princípio da separação e da independência dos poderes (art. 2º da Constituição Federal), “de que são corolários o autogoverno dos Tribunais e a sua autonomia administrativa, financeira e orçamentária (artigos 96, 99 e parágrafos, e 168 da Constituição Federal”, bem como a ofensa ao pacto federativo, “na medida em que submeteu aos órgãos do Poder Judiciário dos Estados a uma supervisão administrativa, orçamentária, financeira e disciplinar por órgão da União Federal”. Ademais, postulou-se a inconstitucionalidade formal do art. 103-B, §4º, III, CF, por não ter observado o bicameralismo inerente como regra ao processo legislativo, sendo matéria tratada apenas no âmbito do Senado. Ao final, acenou-se pelo perfilhamento do CNJ ao ordenamento constitucional.
relatoria atribuída ao Ministro Marco Aurélio, defendendo, em primeiro plano, a inconstitucionalidade formal do teor resolutivo (por ser matéria de competência privativa dos tribunais quanto às penas de censura ou advertência, nos termos do art. 96, I e II, CF, ou matéria de competência privativa do legislador complementar quanto às penas de remoção, disponibilidade e aposentadoria, nos termos do art. 93, caput, VIII e X, CF), e, em segundo plano, a inconstitucionalidade material dos seguintes dispositivos: o art. 2º; o art. 3º, V e §1º; o art. 4º; o art. 8º; o art. 9º; o art. 10; o art. 12; o art. 14, §§ 3º, 7º, 8º e 9º; o art. 15; o art. 17, caput e incisos IV e V; o art. 18, caput; o art. 20, caput e §§3º e 4º; e o art. 21.
Em 19 de dezembro de 2011, na última sessão plenária do STF naquele ano, concedeu-se medida liminar parcial ao órgão postulante para suspender uma série de dispositivos205 (impossível não lembrar, no contexto que envolveu a decisão liminar, da expressão “bandidos de toga” cunhada pela então Corregedora Nacional de Justiça, Eliana Calmon, acirrando ainda mais o confronto deliberado entre o CNJ e a AMB, bem como um debate entre a Ministra e o então Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal Cezar Peluso), e em 08 de fevereiro de 2012 ocorreu a conclusão do julgamento do referendo da medida liminar, após três sessões plenárias (as outras duas sessões ocorreram em 1º e 2 de fevereiro, logo na abertura do ano judiciário de 2012) em que cada dispositivo impugnado da Resolução nº 135 foi analisado isoladamente.
Apesar da decisão de analisar ponto a ponto a Resolução ter conferido maior praticidade na validação ou não das normas impugnadas, permitiu, por outro lado, grandes e frutuosas discussões que muitas vezes acabaram por transcender ao que realmente estava em debate, reacendendo outras polêmicas envolvendo o Conselho, muitas das quais já haviam sido enfrentadas na ação direta de inconstitucionalidade nº 3.367.
205
Conforme trecho da medida cautelar na aludida ADI, exarado pelo Min. Marco Aurélio: “4. Em síntese, suspendo a eficácia do §1º do artigo 3º, do artigo 8º, do §2º do artigo 9º, do artigo 10, do parágrafo único do artigo 12, da cabeça do artigo 14 e dos respectivos §3º, §7º, §8º e 9º, do artigo 17, cabeça, incisos IV e V, do §3º do artigo 20, do §1º do artigo 15 e do parágrafo único do artigo 21. No que se refere ao §3º do artigo 9º, apenas suspendo a eficácia da norma quanto à divisão de atribuições, de modo a viabilizar aos tribunais a definição, por meio do regimento interno, dos responsáveis pelo cumprimento das obrigações ali versadas. Quanto à cabeça do artigo 12, defiro a liminar para conferir-lhe interpretação conforme, de modo a assentar a competência subsidiária do Conselho Nacional de Justiça em âmbito disciplinar. Indefiro o pedido de liminar quanto ao artigo 2º, ao inciso V do artigo 3º e os artigos 4º, 9º e 20 da Resolução nº 135, de 2011, do Conselho Nacional de Justiça” (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI nº 4.638 MC/DF. p. 40).
Deste modo, quanto à alegação de inconstitucionalidade formal, não foi a tese acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista o caráter de
coexistência pensado para o Conselho Nacional de Justiça, exatamente no sentido
assegurado no art. 103-B, §4º, III, CF (a ser estudado oportunamente), que não afasta a competência disciplinar e correicional dos tribunais com a criação de novel organismo judiciário. Deixou-se previamente avisado, contudo, que o Conselho não estaria, futuramente, autorizado a intervir em questões estritamente organizacionais dos tribunais - e, consequentemente, violar o Pacto Federativo -, tão menos jurisdicionais, valendo-se das atribuições trazidas pela Emenda Constitucional nº 45/2004.
Com relação ao art. 2º, que equiparava o Conselho Nacional de Justiça a tribunal para efeitos do teor resolutivo, a Corte, acompanhando a relatoria após intensas discussões (temia-se, por exemplo, que considerar o CNJ como tribunal seria o mesmo que desvirtuá-lo de “órgão judiciário de atribuições administrativas” para verdadeiro “órgão judiciário de atribuições judiciárias”), negou o pedido liminar, para manter a vigência do dispositivo206. Conforme afirmado pelo Ministro Marco Aurélio em seu voto de relatoria, o vocábulo “tribunal” contido no dispositivo revelaria tão somente que as normas da Resolução nº 135 são aplicáveis também ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho da Justiça Federal207.
No tocante ao art. 3º, V, que trata da penalidade administrativa de aposentadoria compulsória aos magistrados federais, trabalhistas, eleitorais, militares, estaduais e do Distrito Federal e Territórios, este foi mantido por unanimidade208, enquanto o questionamento de seu parágrafo primeiro209 foi
acolhido pela relatoria (com acompanhamento da maioria da Corte210), suspendendo a aplicação do dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento
206 Manifestaram divergência o Ministro Cezar Peluso e o Ministro Luiz Fux, para quem o aludido
dispositivo mereceria “interpretação conforme”.
207 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI nº 4.638 MC-Ref/DF. p. 26.
208“O silêncio do artigo 3º da Resolução atacada - que arrola a aposentadoria compulsória sem fazer
referência à percepção de subsídio ou proventos proporcionais - não autoriza presumir que órgão sancionador atuará à revelia do artigo 103-B, §4º, inciso III, da Constituição da República, dispositivo que determina expressamente a aplicação da aposentadoria compulsória “com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço”” (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI nº 4.638 MC- Ref/DF. p. 27).
209 Eis o teor do dispositivo impugnado: “Art. 3º, da Resolução nº 135. [...] §1º. As penas previstas no
art. 6º, §1º, da Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, são aplicáveis aos magistrados, desde que não incompatíveis com a Lei Complementar no 35, de 1979”.
de que as penas aplicáveis aos magistrados já estão previstas taxativamente na Lei Orgânica da Magistratura211.
Os art. 4º e 20, segundo os quais, respectivamente, “o magistrado negligente no cumprimento dos deveres do cargo está sujeito à pena de advertência (a pena será de censura nos casos de reiteração e procedimento incorreto, se a infração não justificar pena mais grave)”, bem como “deverá haver a publicidade e a fundamentação do julgamento dos processos administrativos disciplinares”, tiveram redação mantida com base na alegação de que o respeito ao Judiciário não pode ser obtido por meio de blindagem destinada a proteger do escrutínio público os juízes e o órgão sancionador, de modo que o exercício “do poder público em público” seria maneira de viabilizar a crítica e o controle social da função em lume212.
Os arts. 8º e 9º, §§ 2º e 3º, que tratam da atividade investigativa preliminar sempre que houver notícia de irregularidade praticada por magistrados (bem como do arquivamento quando o fato narrado não configurar infração disciplinar), também tiveram a redação mantida, com a ressalva unânime de que não cabe ao Conselho Nacional de Justiça definir de quem é a competência para proceder à apuração de eventual irregularidade no âmbito dos tribunais213.
O art. 10 da Resolução teve redação mantida214, com adendo no que toca à
parte final. Pelo dispositivo, “das decisões proferidas nos casos dos arts. 8º e 9º, caberá recurso no prazo de quinze dias ao Tribunal, por parte do autor da
211 Lembrou o Ministro Ayres Britto que a Resolução nº 135 ultrapassou, nesta questão, o comando
constitucional, que se limitou a falar no poder de representação do CNJ ao Ministério Público em caso de crime contra a Administração Pública ou de abuso de autoridade (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI nº 4.638 MC-Ref/DF. p. 86).
212 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI nº 4.638 MC-Ref/DF. p. 30.
213 “Como salientado, o poder fiscalizatório, administrativo e disciplinar conferido pela Constituição
Federal ao Conselho Nacional da Justiça não o autoriza a invadir o campo de atuação dos tribunais concernente à definição das atribuições dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos. O disposto no artigo 8º e nos §2º e §3º do artigo 9º da Resolução impugnada - ao incumbir a investigação de irregularidades ao Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, e ao Presidente ou a outro membro competente do tribunal - interfere diretamente na autonomia político- administrativa dos tribunais para dispor sobre a competência dos próprios órgãos, em afronta aos artigos 96, inciso I, alínea “a”, e 99 da Carta da República” (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI nº 4.638 MC-Ref/DF. p. 33-34).
214 Ficou vencido o argumento do Ministro Marco Aurélio (que foi acompanhado pelo Ministro Luiz
Fux, pelo Ministro Ricardo Lewandowski, e pelo Ministro Celso de Mello), de que não competiria ao Conselho instituir, em caráter geral e abstrato, recurso no procedimento disciplinar em trâmite nos tribunais, sob pena de ofensa à reserva de lei complementar para reger o procedimento disciplinar voltado à apuração de faltas puníveis com remoção, disponibilidade e aposentadoria compulsória, ou de ofensa à autonomia dos tribunais para estabelecer o procedimento destinado à apuração de faltas puníveis com advertência e censura (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI nº 4.638 MC-Ref/DF. p. 39).
representação”. Tal parte em destaque foi suprimida com a utilização de
interpretação conforme, para que ficasse claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.
O art. 12, por sua vez, foi um dos que mais despertaram debates. De acordo com seu teor, “para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de
Justiça”. Havia na questão, fundamentalmente, a divergência entre permitir a
atuação concorrente do CNJ em relação aos tribunais215, ou seu caráter
subsidiário216. Por seis votos a cinco (demonstrando, portanto, o alto grau de
215 O Ministro Gilmar Mendes chamou tal questão de “princípio da leal colaboração”: “A
regulamentação das competências entre estados-membros e comunidade, realizada pelo Tratado de Maastricht, leva em consideração, além do princípio da subsidiariedade, outros considerados