Neste tópico, nosso foco estará apenas em alguns conceitos gerais e na cessão fiduciária de direitos e títulos de crédito, considerando que a alienação fiduciária de bens móveis fungíveis será tratada em maior profundidade no capítulo 3 do presente trabalho, quando abordaremos a alienação fiduciária de produtos agropecuários.
Assim, nessas modalidades de alienação fiduciária em garantia, o devedor fiduciante transfere, ao credor fiduciário, a propriedade resolúvel de bem móvel fungível ou de cessão fiduciária de direitos e sobre títulos de crédito. A constituição da alienação ou cessão fiduciária opera-se com o registro dos respectivos instrumentos, conforme o caso, no cartório de registro de títulos e documentos de domicílio do devedor. Sua classificação segue os mesmos parâmetros dos demais contratos analisados neste trabalho nos tópicos anteriores: típico, bilateral, oneroso, formal e acessório. A base legal para a constituição de alienação fiduciária de bens móveis fungíveis e de cessão fiduciária de direitos creditórios e de títulos de crédito está no §3º do art. 66-B da Lei n. 4.728/1965, combinado com os artigos 18 a 20 da Lei n. 9.514/1997 e a algumas disposições esparsas do Código Civil.
Para a devida celebração dos instrumentos, os seguintes requisitos legais, nos termos do caput do art. 66-B da Lei n. 4.728/1965, devem ser observados: (i) requisitos do art.
liminarmente, para desocupação em sessenta dias, desde que comprovada, na forma do disposto no art. 26, a consolidação da propriedade em seu nome.”
1.362100 do CC; (ii) taxa de juros; (iii) cláusula penal; (iv) atualização monetária se houver; e (v) arts. 18 a 20 da Lei 9.514/97101, com relação à cessão fiduciária.
Por ter como base legislativa a Lei n. 4.728/1965, conhecida como a Lei do Mercado de Capitais, há entendimento doutrinário majoritário no sentido de que a constituição de alienação fiduciária de bens móveis fungíveis e de cessão fiduciária de direitos creditórios e títulos de crédito estaria restrita aos participantes dos mercados financeiro e de capitais.
Aqui cabe uma importante intervenção no tocante ao agronegócio, especialmente com relação à cessão fiduciária, pois como vimos no capítulo anterior, além do financiamento pelos participantes dos mercados financeiro e de capitais, é muito comum, também, que o financiamento ao complexo agroindustrial se realize pelas próprias empresas integrantes das diversas cadeias do agronegócio, como as agroindústrias, as trading companies, as empresas de insumos, entre outras, em típicas operações de natureza financeira (lato sensu). Muito embora, do ponto de vista estritamente técnico-jurídico, não se possa discordar de tal regra, restringir a alienação fiduciária, embasada em tais diplomas legais, aos participantes dos
100 “Art. 1.362. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá:
I - o total da dívida, ou sua estimativa; II - o prazo, ou a época do pagamento; III - a taxa de juros, se houver;
IV - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.”
101 “Art. 18. O contrato de cessão fiduciária em garantia opera a transferência ao credor da titularidade dos
créditos cedidos, até a liquidação da dívida garantida, e conterá, além de outros elementos, os seguintes: I - o total da dívida ou sua estimativa;
II - o local, a data e a forma de pagamento; III - a taxa de juros;
IV - a identificação dos direitos creditórios objeto da cessão fiduciária. Art. 19. Ao credor fiduciário compete o direito de:
I - conservar e recuperar a posse dos títulos representativos dos créditos cedidos, contra qualquer detentor, inclusive o próprio cedente;
II - promover a intimação dos devedores que não paguem ao cedente, enquanto durar a cessão fiduciária;
III - usar das ações, recursos e execuções, judiciais e extrajudiciais, para receber os créditos cedidos e exercer os demais direitos conferidos ao cedente no contrato de alienação do imóvel;
IV - receber diretamente dos devedores os créditos cedidos fiduciariamente.
§1º As importâncias recebidas na forma do inciso IV deste artigo, depois de deduzidas as despesas de cobrança e de administração, serão creditadas ao devedor cedente, na operação objeto da cessão fiduciária, até final liquidação da dívida e encargos, responsabilizando-se o credor fiduciário perante o cedente, como depositário, pelo que receber além do que este lhe devia.
§2º Se as importâncias recebidas, a que se refere o parágrafo anterior, não bastarem para o pagamento integral da dívida e seus encargos, bem como das despesas de cobrança e de administração daqueles créditos, o devedor continuará obrigado a resgatar o saldo remanescente nas condições convencionadas no contrato.
Art. 20. Na hipótese de falência do devedor cedente e se não tiver havido a tradição dos títulos representativos dos créditos cedidos fiduciariamente, ficará assegurada ao cessionário fiduciário a restituição na forma da legislação pertinente.
Parágrafo único. Efetivada a restituição, prosseguirá o cessionário fiduciário no exercício de seus direitos na forma do disposto nesta seção.”
mercados financeiro e de capitais contraria toda a ideia de facilitar o financiamento por diversas frentes e em melhores condições ao financiado. Para “corrigir” isto, a própria Lei n. 11.076/2004 já faculta a instituição da cessão fiduciária sobre os direitos creditórios vinculados ao CDCA, ao LCA e ao CRA, sendo que, como visto, uma operação de CDCA, por exemplo, pode não ter um participante dos mercados financeiro e de capitais, nem como devedor nem como credor/financiador. No projeto do novo código comercial, mencionado no primeiro capítulo deste trabalho, há também ratificação nesse sentido para a cessão fiduciária, bem como a liberação dessa regra, de uma forma geral para a alienação fiduciária, ao menos no financiamento do agronegócio.
Por outro lado, a utilização da cessão fiduciária de direitos creditórios vinculados ao agronegócio, conforme conceito já destacado aqui mais acima, ou mesmo a cessão fiduciária dos títulos de crédito do agronegócio, como garantias de diversas estruturas de financiamento e com a utilização dos mais variados títulos de crédito ou contratos, já é uma realidade hoje em dia, nas operações envolvendo os participantes dos mercados financeiro e de capitais. Na verdade, na maioria das estruturações de operações de financiamento do agronegócio, em especial envolvendo emissões de CDCA, LCA e CRA, a cessão fiduciária de direitos creditórios, isto é, os recebíveis (em moeda corrente, em regra) são direcionados diretamente ao credor, que os utiliza para quitação da obrigação do devedor/fiduciante, o que foi devidamente acordado com este.
Nesse contexto, é importante mencionar como fica a questão do desdobramento da posse, pois há aqui uma grande diferença entre essas alienações fiduciárias e as de bens móveis infungíveis ou bens imóveis, já que, salvo disposição em contrário, as posses direta e indireta ficam com o credor fiduciário. No caso da cessão fiduciária de direitos creditórios, particularmente, isso traz uma interessante reflexão. Partindo do pressuposto de que: (i) as posses direta e indireta já estão com o credor, em caso de inadimplemento do fiduciante ou mesmo se devidamente acordado entre devedor e credor, conforme mencionado no parágrafo precedente; e (ii) os créditos nada mais são do que, em regra, moeda corrente; haveria necessidade de (ou melhor, seria possível) cumprir a obrigação de alienar/vender a terceiros os créditos, após a consolidação da propriedade, decorrentes do pacto comissório? Particularmente, não nos parece fazer muito sentido, e nisso concordamos com os comentários de Cesar Almendolara:
A grande vantagem em relação à alienação fiduciária, portanto, é que o credor fiduciário, já com a posse direta e indireta dos créditos desde a constituição da dívida garantida, e por serem os créditos justamente “pecúnia”, no momento do inadimplemento ou mora pelo devedor fiduciante, estará automaticamente ressarcido do seu prejuízo, não havendo a necessidade de vender tais créditos ou tomar qualquer outra providência.102
Assim, no caso de cessão fiduciária de direitos creditórios, parece-nos que não se aplica o pacto comissório. Por outro lado, em caso de inadimplemento ou mora, nos casos de alienação fiduciária de bens fungíveis ou sobre títulos de crédito, o credor poderá vender os bens ou transferir/ceder os títulos de forma direta, independentemente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, já que estará com as posses direta e indireta, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, com demonstrativo da operação realizada.
2.4 PRINCIPAIS VANTAGENS DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA FRENTE AO PENHOR