Data venia a qualquer entendimento em sentido contrário, ousamos concordar com a
posição que tem na Constituição um parâmetro amplo legitimador e limitador da escolha dos
157 BRICOLA, Franco. Teoria Generale del Reato. p. 15-16. apud Tradução livre do original: HORMAZÁBAL
MALARÉE, Hernán. Bién jurídico y estado social y democrático de derecho: el objeto protegido por la norma penal. Barcelona: PPU, 1991, p. 127.
158 GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade no Direito Penal. São Paulo:
bens jurídicos penais.159 A Constituição exerce função de limite, mas não podemos circunscrever a tutela penal apenas aos direitos expressos na Constituição.
Entendemos que a relação existente entre o Direito Penal e a Constituição deve ser fundada na inexistência de antagonismo. Há, portanto, I) bens que a Constituição proíbe a intervenção penal, vg. criminalização da liberdade de expressão ou direito de reunião; II) bens jurídicos que a valoração constitucional torna possível a criminalização; e, III) bens jurídicos cuja tutela penal é exigida, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal. De um lado garante que somente valores dignos constitucionalmente tenham proteção penal, e de outro, não sufoca a capacidade de apreciação valorativa característica do legislador, nem prejudica a necessária adaptação do Direito Penal à mutabilidade das condições socioculturais.160
A proteção penal exige que o bem jurídico tenha relevância constitucional, o que não se confunde com previsão constitucional expressa. Em outras palavras, a relevância constitucional do bem jurídico pode derivar de sua consagração implícita pela Constituição
159 Valiosa a conclusão de Luciano Feldens: [...] a despeito de toda a predominância que se atribua à política criminal no contexto da ciência conjunta do Direito Penal, ela haverá, em todo caso, de se condicionar pelos fundamentos jurídico-políticos oriundos da concepção de Constituição e Estado de que dispomos. Daí revelar-se verídica a proposição segundo a qual se a política criminal é extra-sistemática relativamente ao Direito Penal, ela é, todavia, intra-sistemática relativamente aos modelos de Estado e Constituição. Quer-se dizer, em síntese final: a política criminal é imanente ao sistema jurídico-constitucional, marco legitimador de seu desenvolvimento. FELDENS, Luciano. A Constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 43.
160 Nesse sentido aponta Maria da Conceição Ferreira da Cunha: [...] de fato, sempre que se recorre a um conceito material de Constituição – tal acontece também como problema de valores implícitos – perde-se em certeza. Só que, parece-nos que tal se afigura indispensável, para que a Constituição não se desligue da realidade; na verdade, só essa concepção material de Constituição corresponderá à sua essência; poder-se-á dizer até não se tratar mais do que de uma correcta interpretação; de uma interpretação dos seus preceitos que não perca a adaptabilidade ao momento histórico, a visão do conjunto e o espírito da Constituição. CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: Uma perspectiva da criminalização e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995, p. 211.
Federal ou de uma relação de pressuposição necessária para proteção de bens expressamente previstos. É uma teoria suficiente para delimitar e fundamentar a atuação do legislador penal.
É nesse sentido também a lição de Orlando Faccini Neto, para quem:
Reconhecer a necessidade de uma legitimação constitucional dos bens jurídicos penais guarda, com essa perspectiva, uma precedente ideia, que é a de manter hígido e subsistente o conceito de bem jurídico, sobre cuja proteção tratará a atuação penal do Estado. Certo que não se cuida de supor algo como uma fonte exclusiva de produção do Direito Penal, qual seja, a Constituição [...] Nem isso, contudo, exclui o alvitre de que tanto a limitação da intervenção penal, como a legitimação da necessidade dessa mesma intervenção há de fazer-se sob o ponto de vista constitucional.161
Também nesse sentido Luciano Feldens argumenta que em um modelo de Estado constitucional de Direito a exemplo do nosso, a ciência jurídico-penal não desfruta de existência
autônoma em face da Constituição, senão que tem por ela definidos tanto os limites quanto os fundamentos de sua estruturação.162
Também é imperioso lembrar que sob a ótica da hierarquia legislativa, os crimes são veiculados por legislação ordinária, que ocupa um segundo nível no ordenamento jurídico de uma nação. A supremacia da Constituição nos revela, por isso, a necessidade de guardarem uma estreita relação de conformação. Como bem situa Clèmerson Merlin Clève:
A compreensão da Constituição como norma, aliás norma dotada de superior hierarquia, a aceitação de que tudo que nela reside constitui norma jurídica, não havendo lugar para lembretes, avisos, conselhos ou regras morais e, por fim, a percepção de que o cidadão tem acesso à Constituição, razão pela qual
161 FACCINI NETO, Orlando. Relações entre o constitucionalismo contemporâneo e o direito penal: um estudo a
partir do bem jurídico. In AZEVEDO, André Moura Lacerda e FACCINI NETO, Orlando. O bem jurídico-penal: duas visões sobre a legitimação do direito penal a partir da teoria do bem jurídico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 104.
162 FELDENS, Luciano. A Constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais.
o Legislativo não é o seu único intérprete, são indispensáveis para a satisfação da superior autoridade constitucional.163
Irrefragável é, portanto, a constatação de que é necessária a reformulação, ao menos da leitura doutrinária e jurisprudencial, do sistema penal quando advém nova ordem constitucional, quando mais se esta decorre de movimentos de revigoramento democrático. Segundo Márcia Dometila Lima de Carvalho, a Constituição depende da legislação ordinária para realizar seus objetivos e concretizar seus fundamentos, princípios e valores. Assim também é com o Direito Penal, que necessita revitalizar-se em seus conceitos e dogmas, a fim de atender
aos atuais reclamos sociais positivados.164
A Constituição é a expressão máxima dos princípios fundamentais inspiradores do ordenamento jurídico. É a Lei Magna que traz a concepção de direito que irá informar toda a legislação subjacente, além dos princípios de justiça. Portanto, qualquer ofensa a bens jurídicos terá que ser cotejada com os princípios constitucionais.165 Em outras palavras, é imprescindível
163 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. Ed., São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 33.
164 CARVALHO, Marcia Dometila Lima de. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1992, p. 28. Também Orlando Faccini Neto ensina: [...] em situações de coexistência da legislação penal pretérita com uma revigorada ordem constitucional, e, consequentemente, com uma alteração das bases de legitimação do Direito Penal, impõe-se à doutrina penal um papel de relevada significação. A releitura de certos institutos, a adequação de preceitos e a atualização dogmática não escondem, entretanto, a debilidade legislativa, quando essa não se mostra à altura da tarefa de empreender uma substancial alteração do sistema penal, em atendimento ao surgimento de uma Constituição renovada. Colocando-se o argumento de outro modo, pretende-se indicar que nos países em que a legislação penal não se fez atualizar, depois do advento de uma nova ordem constitucional, tanto os tribunais, como a doutrina, passam a desenvolver uma, digamos assim, mais incisiva atividade de controle de adequação constitucional sobre a legislação penal ordinária. FACCINI NETO, Orlando. Relações entre o constitucionalismo contemporâneo e o direito penal: um estudo a partir do bem jurídico. In AZEVEDO, André Moura Lacerda e FACCINI NETO, Orlando. O bem jurídico-penal: duas visões sobre a legitimação do direito penal a partir da teoria do bem jurídico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 109.
165 Nesse sentido Marco Antonio Marques da Silva: [...] os princípios que norteiam o direito penal e o direito processual penal são as linhas mestras que estabelecem os limites da atuação do Estado na sociedade contemporânea. [...] E prossegue: o poder punitivo do Estado decorre do conjunto de poderes que lhe atribui a
que os princípios que informam o modelo de Estado mantenham direta e estreita ligação com o bem jurídico penal, enquanto essência do conceito material de crime.
O bem jurídico deve estar intrinsicamente associado aos fins do próprio Estado Democrático de Direito. Desta feita, na atividade legiferante de análise dos valores sociais para proteção e criminalização pelo Estado, temos a escolha dos bens jurídicos como limite legítimo e eficaz se feita através de uma análise da Constituição Federal.166
Assim, para Antonio Carlos da Ponte, o bem jurídico deve ser avaliado à luz da
Constituição Federal e, somente encontrando fundamento nos valores e preceitos nela consagrados é que deverá ser analisado no campo próprio da dogmática penal.167
Na doutrina lusitana, Jorge de Figueiredo Dias sustenta que entre a ordem de bens jurídicos penais e a ordenação axiológica constitucional, deve interceder uma relação de analogia substancial, fundada na essencial correspondência de sentido; a permitir afirmar que a ordem de valores jurídico constitucional constitui o quadro de referência e, simultaneamente, o critério regulador do âmbito de uma aceitável e necessária atividade punitiva do Estado.168
Constituição Federal para criar e aplicar o direito penal, sendo a criação das normas competência exclusiva do poder legislativo, enquanto a aplicação é do poder judiciário. Entretanto, este conjunto de poderes não é ilimitado, mas seus limites e extensão são definidos através dos princípios que decorrem dos fundamentos apontados no artigo 1º da Constituição Federal de 1988. SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso à Justiça
Penal e Estado Democrático de Direito. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 5; 6.
166 Luiz Regis Prado assim analisa: num Estado de Direito Democrático e social a tutela penal não pode vir dissociada do pressuposto do bem jurídico, sendo considerada legítima, sob a ótica constitucional, quando socialmente necessária. Isto vale dizer: quando imprescindível para assegurar as condições de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em vista o postulado maior da liberdade e dignidade humana. PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 6 ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 51- 52.
167 PONTE, Antonio Carlos da. Crimes eleitorais. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 149.
168 Nas palavras do autor: Se, num Estado de Direito material, toda a atividade estadual se submete à Constituição, então também a ordem dos bens há-de constituir uma ordenação axiológica como aquela que preside à
Se é a Constituição Federal a carta política que exprime o tipo de Estado e os fins que este deve perseguir, é nela que encontraremos a legitimação e os limites dos bens jurídicos tuteláveis via Direito Penal, porque, consequentemente, legitima e limita também os fins da tutela penal.
É nesse sentido que Alice Bianchini leciona:
[...] o bem jurídico protegido pelo direito penal deve ter, ao menos indiretamente, respaldo constitucional, sob pena de não possuir dignidade. É inconcebível que o direito penal outorgue proteção a bens que não são amparados constitucionalmente, ou que colidam com os valores albergados pela Carta, já que é nela que são inscritos os valores da sociedade que a produz.169
O comando constitucional é de que o Estado é de Direito, isto é, o Estado deve curvar- se às leis. Sendo assim, a soberania é do povo, que só aliena, para a formação do poder estatal, a quota parte estritamente necessária para a criação de condições de livre realização da personalidade de cada ser humano. Limitado está o conceito de bem jurídico penal tendo em conta o valor fundamental da liberdade humana170, mas vinculado está o legislador a tutelar da maneira mais eficaz os valores considerados constitucionalmente essenciais.
Constituição. Entre as duas ordens se verificará pois uma relação, que não é por certo de identidade, ou sequer de recíproca cobertura, mas de analogia substancial, fundada numa essencial correspondência de sentido; a permitir afirmar que a ordem de valores jurídico-constitucional constitui o quadro de referência e, simultaneamente, o critério regulativo do âmbito de uma aceitável e necessária atividade punitiva do Estado. DIAS, Jorge de Figueiredo. Os novos rumos da política criminal e o direito penal português do futuro. p. 15- 16. Acesso em 01/08/2015 pelo sítio: http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/FDias.pdf
169 BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p. 43.
170 Márcia Dometila Lima de Carvalho explica: A Constituição traz um caráter limitador das leis penais, no momento em que regula os direitos e liberdades fundamentais, contemplando, implicitamente, ou mesmo de forma explícita, os limites do poder punitivo e os princípios informadores do direito repressivo: as proibições penais não se podem estabelecer para fora dos limites que permitem a Constituição, isto significando, também, que não podem ser afrontados os princípios éticos, norteadores da Lei Maior, mesmo que instituídos em dispositivos
Mister perceber que os valores constitucionais terão função negativa e positiva. Não pode ser considerado bem jurídico um valor não lembrado, ao menos implicitamente, pelo constituinte. Mas todo valor da vida humana que é encontrado numa leitura axiológica da Constituição Federal deve ser considerado bem jurídico, deve ter relevância para o Direito.
De todo modo, o que vale destacar até aqui é que desde a história do bem jurídico e sua relação com as teorias que legitimam o poder estatal, a melhor maneira de compatibilizar a política criminal e o Estado Democrático de Direito é empregando um conceito material ao bem jurídico penal, que deve sempre decorrer de valores constitucionalmente assegurados.
Ao lado de fundamentos como a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a Constituição Federal arquitetou com princípios expressos e implícitos a regência do Direito Penal. Estudaremos no próximo tópico aqueles que são significantes para o estudo do bem jurídico penal.