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SOCIAIS.

A complexa relação que vincula de um lado, o ordenamento jurídico racional e de outro, a sociedade cujos valores temporariamente negam a racionalidade impessoal do direito e da justiça constitui determinado nível do conflito do discurso normativo. Essa constatação emerge da análise sobre o “sentimento de justiça” que informa as normas do direito. Existem processos e estruturas que atravancam ou contribuem para o funcionamento harmônico dos subsistemas sociais. Esses fatores, se combinados em suas muitas variáveis, explicam-se através da dualidade inerente à sociedade moderna que é a relação da autonomia legal com a supremacia exercida pelas condições sociais.

Se de uma margem, a linguagem dos códigos mostra-se densa, impenetrável, e o sentido da prática forense difícil de entender; de outra margem, a sociedade consegue flexibilizar essa autonomia legal mostrando-se indiferente ao direito, repudiando-o, revoltando-se contra ele, através de sua conduta “espontânea”, sob cuja perspectiva “a lógica do judiciário é irracional“.

Com efeito, a sociedade se situa sob um firmamento de regras, bem mais extenso e intrincado que qualquer ordenamento jurídico, mesmo considerando a atual condição da sociedade, em que as normas jurídicas são em maior número. Subsistem elementos interligados de legislação e costumes, anos de tradição, cultura, e expectativas que desafiam a capacidade da justiça de atender à demanda por ”justiça como valor social”, sem a qual a sociedade moderna não pode sobreviver.

Há uma constatação de que o comportamento coletivo se manifesta para reparar “um mal” para o qual a norma existente parece não oferecer a resposta ideal. Faz-se, então, justiça a partir das condições sociais, que se sobrepõem ao aparato legal. Ao encontro dessa realidade é que toma corpo a opinião pública, fenômeno social inserido no contexto de estratégias de legitimação e

contralegitimação, visando mobilizar e manipular a vontade popular pela imposição de pontos de vista de determinadas pessoas ou grupos sobre os demais setores da sociedade. Esse é mais um mecanismo de realização do discurso normativo como meio de tensão social. Isto ocorre porque os indivíduos firmam seus direitos por intermédio de conflitos nos espaços públicos, nos quais demarcam suas posições, utilizando recursos institucionais pautados por instrumentos retirados do próprio discurso normativo. É a isso que neste trabalho chamo de “hermenêutica do conflito social”. Trata-se do poder que tem a sociedade de explicar os vazios deixados pela norma através dos instrumentais que retira da própria norma. É a capacidade que os sujeitos tem de explicar e fundamentar suas ações no contexto de validação social das decisões tomadas. As condições sociais são superiores à norma porque são a parte que projeta a norma no campo de aplicabilidade do direito como mediador da justiça. Essa é uma das razões do direito não se esgotar apenas na norma dogmatizada. Nisto consiste o fundamento do pluralismo jurídico que encontra outros viés de racionalidade, a cultura, os costumes, o fato social etc.

Assim sendo, as diversas esferas normativas (legislativo, administrativo e também as judiciárias), que cercam os receptores/o povo, expressam dentro de si a construção de direitos inerentes das necessidades dos direitos sociais, porque essas são superiores em relação à norma fechada. Ao final, as condições sociais exercem uma supremacia sobre a norma, forçando-a a uma flexibilização por parte dessas esferas, para atender às necessidades sociais.

Porém, isso não significa uma quebra da legalidade. Em outras palavras, isso só vem atestar que a verdadeira democracia não pode ficar impermeável aos conflitos. Bobbio (1996, p. 46) trata disso sob duas terminologias: a democracia ideal, e a democracia real. Diz ele que

a democracia real comporta elementos que obliteram o avanço de uma cidadania plena, como a sobrevalorização das representações de interesses sobre a representação política, a persistência das oligarquias, o poder invisível (corrupção, máfia), o cidadão não educado (desinteressado), o conhecimento tecnocrático, o aumento do aparato burocrático. Apesar disso, a democracia comporta os aspectos da tolerância política, a mudança de governantes pela via pacífica e a renovação gradual da sociedade por meio do livre debate das ideias e da mudança das mentalidades e do modo de viver: somente a democracia permite a formação e a expansão das revoluções silenciosas, como a transformação da relação entre os gêneros.

3.4 O MODELO DE APLICAÇÃO DE PRINCÍPIOS JURÍDICOS: A PONTE ENTRE POLÍTICAS

NORMATIZADORAS,DISCURSO E EFICÁCIA GARANTISTA

Os conflitos entre sociedade e ordem jurídica raramente são tão grandes a ponto de ocorrer uma ruptura. O que garante isso é o modelo de aplicação dos princípios jurídicos os quais evoluem numa cadência propícia à instrumentalidade do discurso que se presta a equilibrar as “demandas normativas incompatíveis”. Por exemplo, quando um empresário insiste em vender produtos considerados da indústria “pirata”, mesmo sabendo que isso caracteriza crime contra a ordem econômica – orientando-se, nesse caso, segundo as regras de um sistema de ordem que parece tolerar a exploração de atividades ilícitas desde que “pareçam” lícitas, haja vista serem pautadas na necessidade. Essa ação não sugere que esteja sendo viabilizada uma “nova” ordem alternativa àquela a que o direito se refere. Ocorre apenas uma transição, uma passagem gradativa entre dois estados “válidos”. Um exemplo ocorre quando a sociedade compra e consome esses produtos se escondendo atrás dos fundamentos de que há uma necessidade imediata não satisfeita pelo Estado. Ou sob o argumento de que não é justo apenas os ricos terem acesso ao consumo de produtos que não teriam razões técnicas para ser tão caros, como é o caso das marcas e grifes, que só se explicam em seus preços leoninos, se analisadas as relações de hipervalorização da indústria do consumo, a partir da ideologia do poder de consumir, e não da capacidade real que envolve o custo – benefício dos produtos. Logo, se o “empresário” vende e a sociedade compra, como pode a ordem estatal agir na generalidade da aplicação da sanção, aprisionando a todos que praticam idêntico ato? Fazendo com que “metade” de certa comunidade responda pelo crime cometido? E se “todos” fazem isso, que “todos” sejam arrolados num inquérito? É nesse ponto que se apresenta o pluralismo jurídico, na busca da aplicação de princípios que possam viabilizar o equilíbrio entre a razão primordial das instituições legais, e a existência de segmentos sociais que não estão convencidos de que as instituições jurídicas realizem suas expectativas. Cittadino (1999, p.78) apresenta comentário procedente quanto ao exposto ao afirmar:

Diferentemente da modernidade, é possível apreender as sociedades tradicionais, enquanto coletividades “naturais”, como um todo homogêneo, pois ainda que seja possível analisá-las a partir de um ponto de vista

específico- religião, política, economia- todas estas noções se entrelaçam de tal forma que constituem uma realidade única, orgânica e integrada. O consenso aqui se confunde com a dimensão “natural” do agrupamento social. A sociedade democrática contemporânea não pode ser apreendida desta forma. A multiplicidade de valores culturais, visões religiosas de mundo, compromissos morais, concepções sobre a vida digna, enfim, isso que designamos por pluralismo, a configura de tal maneira que não nos resta outra alternativa senão buscar o consenso em meio a heterogeneidade, do conflito e da diferença. Mas, é possível o estabelecimento de um consenso democrático frente a qualquer forma de pluralismo? Ou apenas um pluralismo “razoável” é compatível com a democracia? O pluralismo é algo que deve ser valorizado em si mesmo ou apenas constatado?

Com efeito, se “a razão primordial das instituições legais“ é “proteger os direitos e os bens individuais frente a terceiros”, permitindo o acesso ordenado de todos e cada um a uma existência digna, e facilitando a interação harmoniosa entre as pessoas, pode ser razoável deduzir que muitos sintam que a “institucionalidade” , “a lei” os discrimina. Isto porque as dificuldades para usufruir tais garantias são insuperáveis – situação agravada quando a sociedade aceita “a hipocrisia de que nem todos têm direitos por igual”. De qualquer modo, essa percepção de desigualdade pode surgir do modo pelo qual a sociedade moderna avalia necessidades a partir da ordem organizativa e da eficiência econômica – a menos, é lógico, que a repartição desigual seja em benefício de todos (SANTOS, 2003). Por outro lado, o agravamento da situação social e econômica é o que permite concluir que não há uma ruptura, mas sim, uma transição entre sistemas de ordem ou superposição de espaços jurídicos. E que tais sistemas de ordem não se rompem ou não estão subsumidos pela supremacia das condições sociais, porque há uma ponte entre as políticas normatizadoras e a eficácia garantista que se ergue pelo discurso normativo institucionalizado. Ilustro a questão com a situação em que no ano de 2003, o presidente do Supremo Tribunal Federal criticou as propostas do governo para reformar a Previdência Social. Disse que o Executivo queria “derrubar o instituto do direito adquirido”, algo inadmissível a não ser que houvesse “uma revolução“ do poder constitucional. Nesse sentido, insistiu em que contratos não são operações legais envolvendo apenas os interesses dos contratantes, mas “um” elo que estabelece de um lado, o valor do indivíduo como aquele que o cria; e, de outro lado, a sociedade, como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razão de equilíbrio e medida. Desse modo, na ordem jurídica nacional- democrática, deve vigorar “a obrigação de respeitar o que foi estabelecido, não podendo o Estado “vir, de repente, e quebrar essa relação”.

Com efeito, a ordem jurídica só pode garantir direitos, não pode criá-los, tampouco extingui-los. A opinião pública brasileira, contudo, composta de blocos hegemônicos interessados em influenciar na criação de direitos, discordou do ministro: afirmou que as novas regras da Previdência não foram estabelecidas por causa da pretensão de regular relações “retroativamente, favorecendo quem já está integrado ao serviço público”. Insistiu que a questão deveria ser debatida, “respeitando balizas e regras do jogo”, mas buscando parâmetros para fechar a conta da Previdência “com honestidade de propósito maior e transparência”, pois “não adianta o Estado dizer que o déficit é de tantos bilhões e computar nesse déficit o que ele próprio deixou de recolher”2.

Ato contínuo, o presidente do STF foi acusado de cometer “intolerável ingerência nos Poderes Executivo, Legislativo”, e os funcionários Públicos, de devorarem mais de 22% do PIB - Produto Interno Bruto com suas folhas de pagamento e aposentadorias. No Judiciário, lembrou a mídia, a média das aposentadorias é quatro vezes e meia maior que no setor privado: “Computada a qualidade do serviço público que se dá em troca, então, toma as feições de um assalto à mão armada”. Nesse momento, os advogados intervieram, acusando também: disseram que a imprensa era injusta, que “misturava conceitos” e “cerceava a liberdade de expressão” do ministro; tudo porque a imprensa queria se “aproximar do governo por conta das altas dívidas das empresas jornalísticas com a Previdência”3_.

Ante o exposto, verifica-se que, na verdade, cabe aos tribunais decidir o que a lei é; assim fazendo, limitam-se à sua condição de autoridade legalmente competente, agem em nome das políticas normatizadoras. A opinião pública, por sua vez, deve se preocupar com o que a lei deve ou deveria ser, mas não tem competência para dizer que os magistrados estão “certos” ou “errados”; mas, apenas sugerir qual seria a melhor forma de julgar; agem em nome das condições sociais. O impasse só será resolvido, ou equilibrado, quando baseado na noção de justiça, o discurso formulado apresentar a diferença entre justiça como juízo de valor (subjetivo), e justiça como sistema positivo de valor (objetivo). Assim, os princípios jurídicos utilizados para pacificar a questão ergueram-se em torno do discurso jurídico de que apenas alguns se beneficiam de um bem que, de fato, é coletivo; as

2 _{O Estado de São Paulo, 15 jan. 2003 (texto condensado).} 3 _{Jornal da Tarde, 16 jan. 2003; Consultor Jurídico, 18 jan. 2003}

condições de justiça para todos implicam vantagens que podem ser desfrutadas por uma maioria, sem que isso importe em prejuízo coletivo, que seria o que poderia ocorrer, caso a Previdência não fosse saneada em tempo. Consequentemente, a Previdência não é um sistema “justo” de distribuição de renda, se encarada a justiça sob o ponto de vista do valor subjetivo, mas, se observada a justiça como critério de norma geral de dar a cada um o que é seu, então, existe sim justiça na reforma que foi realizada. Desse modo, o modelo de aplicação dos dois princípios aqui referidos, serviram como eficácia garantista para a realização do direito posto.

CAPÍTULO 4 - O ESPAÇO PÚBLICO JUDICIAL: A TENSÃO ENTRE A