Frente ao contexto global, no qual a preocupação com a repressão a lavagem de dinheiro vinha ocupando lugar de destaque no cenário internacional e diante dos compromissos internacionalmente assumidos pelo Brasil, em 03 de março de 1998 entra em vigor a Lei 9.613/98 que dispõe sobre o crime de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores. Os problemas que afligem a sociedade brasileira exigiram do Estado Democrático de Direito posturas e respostas, sobretudo no âmbito penal, o que culminou com o advento da referida lei.
A inserção da lei 9.613/98 no ordenamento jurídico pátrio revelou-se como cumprimento da exigência de um mundo globalizado que em razão das transformações históricas, sociais e tecnológicas, culminou com o surgimento de novas práticas criminosas, dentre elas o crime de lavagem de dinheiro. William Terra de Oliveira também neste sentido, afirma:
A moderna realidade social, com suas demandas e problemas característicos, surge como um importante fator de produção legislativa, ao determinar a formação de uma política criminal em relação ao problema da criminalidade organizada e a conseqüente construção de um sistema de normas para o seu controle. (CERVINI; OLIVEIRA; GOMES, 1998, p. 313)
A conduta ilícita que define o crime de lavagem de dinheiro, de acordo com o artigo 1º da Lei 9.613/98 é a seguinte:
Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:
I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;
II – de terrorismo e seu financiamento; (Redação dada pela Lei nº 10.701, de 9.7.2003)
III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção;
IV - de extorsão mediante seqüestro;
V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;
VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organização criminosa.
VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal). (Inciso incluído pela Lei nº 10.467, de 11.6.2002)
Pena: reclusão de três a dez anos e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo:
I - os converte em ativos lícitos;
II - os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;
III - importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.
§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem:
I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo;
II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.
§ 3º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal.
§ 4º A pena será aumentada de um a dois terços, nos casos previstos nos incisos I a VI do caput deste artigo, se o crime for cometido de forma habitual ou por intermédio de organização criminosa.
§ 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. (BRASIL, 1998).
O Direito brasileiro acabou por definir o crime de lavagem de dinheiro em lei especial, inovando a ordem jurídica com a inserção de uma figura penal especial.
“Trata-se de um texto legal autônomo com a criação de um expectro punitivo próprio, pretendendo abarcar exclusivamente todo o âmbito da matéria, concentrando em um único diploma a resposta penal e os demais aspectos dela decorrentes.” (CERVINI; OLIVEIRA; GOMES, 1998, p. 316).
A lei define a lavagem de dinheiro, antes entendida apenas como conseqüência de um ilícito penal anterior, como crime autônomo e independente, com características próprias e com a pena cominada em lei desvinculada da pena cominada ao crime antecedente. William Terra de Oliveira contribui com o tema da seguinte forma:
Em uma primeira leitura, percebemos que o caput do art. 1º representa a figura fundamental. As modalidades de condutas descritas na parte principal do artigo traduzem a idéia central do tipo e indicam a razão do injusto: punir os processos de atribuição de aparência de licitude a bens, direitos ou valores cuja origem deita raízes em fatos ilícitos anteriores. (CERVINI; OLIVEIRA; GOMES, 1998, p. 319)
Os incisos de I a VII complementam a descrição do tipo penal definido no caput, descrevendo os delitos antecedentes relacionados com a lavagem de dinheiro, sem os quais, segundo a legislação brasileira, não se poderá falar em branqueamento de capitais.
De fato para que exista o crime de lavagem de dinheiro é preciso que o dinheiro, bens ou direitos sejam adquiridos de maneira ilícita, por isso a necessidade de existir o crime antecedente, isto não significa dizer que o crime de branqueamento de capitais deve ser visto como agravante do crime anterior, ao contrário, constitui-se em figura típica própria que consiste em transformar a aparência da origem ilícita de tal forma a fazê-lo parecer ter procedência em fonte legítima.
Portanto, nem tudo que é objeto de crime pode gerar a lavagem de dinheiro, tendo em vista que o legislador brasileiro preferiu optar por um rol fechado de crime
antecedente. Deste modo é possível que determinada conduta à luz de outras jurisdições seja entendida como lavagem de dinheiro e que no Brasil não se caracterizaria como tal. (PASCHOAL, 2006, p. 153)
Paradoxalmente, o inciso VI do artigo 1° da Lei 9613/98 inclui no rol de crime antecedente “os crimes praticados por organização criminosa” independentemente da natureza ou do bem jurídico ofendido, o que se revela como um verdadeiro alargamento da caracterização do crime de branqueamento de capitais. (PASCHOAL, 2006, p. 153)
Segundo disposição do Art. 1º da lei em análise é possível constatar que foram cominadas penas bastante severas. Trata-se de pena de reclusão que varia de três a dez anos. O § 4º do mesmo artigo ainda prevê a majoração da pena de um a dois terços desde que o crime seja cometido de maneira habitual ou por intermédio de organização criminosa. Cominou ainda o legislador a possibilidade de também ser aplicada pena de multa, que por sua natureza pecuniária é bastante pertinente e adequada, considerando a natureza do delito.
A dificuldade na caracterização do ilícito se dá em razão da complexidade de atos próprios do procedimento de lavagem de dinheiro. Os autores do ilícito fazem uso de uma complexidade de comportamentos geralmente intricados e fracionados, direcionados à conversão de valores e bens ilícitos em capitais lícitos e plenamente disponíveis por seus titulares. (CERVINI; OLIVEIRA; GOMES, 1998, p. 320).
A doutrina, com base nas recomendações estabelecidas pelo Grupo de Ação Financeira – GAFI, identifica no processo de lavagem de dinheiro três fases, quais sejam:
1. Colocação – a primeira etapa do processo é a colocação do dinheiro
movimentar o dinheiro em países com regras mais permissivas e naqueles que possuem um sistema financeiro liberal. A colocação se efetua por meio de depósitos, compra de instrumentos negociáveis ou compra de bens. Para dificultar a identificação da procedência do dinheiro, os criminosos aplicam técnicas sofisticadas e cada vez mais dinâmicas, tais como o fracionamento dos valores que transitam pelo sistema financeiro e a utilização de estabelecimentos comerciais que usualmente trabalham com dinheiro em espécie.
2. Ocultação – a segunda etapa do processo consiste em dificultar o
rastreamento contábil dos recursos ilícitos, buscando uma menor visibilidade. O objetivo é quebrar a cadeia de evidências ante a possibilidade da realização de investigações sobre a origem do dinheiro. Os criminosos buscam movimentá-lo de forma eletrônica, transferindo os ativos para contas anônimas – preferencialmente, em países amparados por lei de sigilo bancário – ou realizando depósitos em contas "fantasmas".
3. Integração – nesta última etapa, os ativos são incorporados
formalmente ao sistema econômico. As organizações criminosas buscam investir em empreendimentos que facilitem suas atividades – podendo tais sociedades prestar serviços entre si. Uma vez formada a cadeia, torna-se cada vez mais fácil legitimar o dinheiro ilegal.
Como conseqüência da prática criminosa da lavagem de dinheiro podem ser citados: o comprometimento do normal fluxo de capitais, a concorrência desleal, a criação de monopólios ou grupos dominantes, a pouca visibilidade das operações financeiras, o abuso do poder econômico, a facilitação da corrupção, dentre outras.
A intenção da norma é permitir a segurança da ordem econômico-financeira, buscando dar proteção a normalidade do tráfego jurídico no mundo da economia. A
preocupação com a tipificação da lavagem de dinheiro é muito mais econômica do que jurídica. O aparato jurídico inserido para a proteção da economia constituiu-se numa resposta ao anseio social que urgia em proteger as relações e políticas econômicas, tanto que as discussões sobre a incriminação da conduta situaram, num primeiro momento, no âmbito econômico diante dos reflexos desastrosos atingidos pela prática da lavagem de dinheiro. De qualquer forma não se pode deixar de reconhecer:
Uma pluralidade ofensiva na atividade criminosa destina a reciclar capitais ilícitos, já que uma série de interesses, inclusive individuais, podem ser atingidos pela criminalidade organizada direcionada à lavagem de dinheiro. Porém de maneira predominante, ainda que seja evidente a múltipla ofensividade dessas condutas, a norma está vocacionada a defender interesses globais ou metaindividuais relativos a uma normal ordem econômico-financeira. (CERVINI; OLIVEIRA; GOMES, 1998, p. 322).
O surgimento de uma complexa delinqüência, fruto dos tempos atuais, é merecedora de uma regulamentação específica e mais abrangente, por isso tem-se a tendência da generalização do conceito de bem jurídico que a exemplo do branqueamento de capitais procura proteger interesses metapessoais ou transindividuais. Vale trazer o comentário de Silva:
as características singulares apresentadas pela criminalidade organizada contemporânea repercutiram na moderna dogmática penal, pois o clássico processo de tipificação – voltado para condutas individualizadas verificadas durante o século XIX e que em boa parte predominou de forma isolada durante o século XX – mostrou-se insuficiente para tutelar o completo e variado número de condutas que compõem o crime organizado. (SILVA, E., 2003, p. 32)
O sujeito ativo do delito pode ser toda e qualquer pessoa que pratique a conduta típica prevista na lei, não há necessidade que o sujeito tenha praticado ou até mesmo participado dos crimes antecedentes definidos nos incisos I a VII do art.
1º da Lei 9.613/98. “Por tal motivo o autor do crime de lavagem de dinheiro pode ser uma terceira pessoa, distinta daquela que cometeu o crime precedente gerador das riquezas a serem convertidas em capitais lícitos.” (CERVINI; OLIVEIRA; GOMES, 1998, p. 324).
Fala-se em lavagem de dinheiro, mas o art. Art 1º da lei 9.613/98 menciona “Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime” (BRASIL, 1998) o que se percebe é que a intenção do legislador ao tratar de bens, direito ou valores, também inclui no conceito geral de bens, o dinheiro. A opção por uma ampla definição justifica-se na intenção de incluir não somente o produto direto de delitos anteriores, bem como as sucessivas transformações ou mutações que o dinheiro (ou seus equivalentes) possa vir a sofrer durante o procedimento de lavagem de dinheiro.
Janaína Conceição Paschoal, assinala que lavar dinheiro no Brasil é:
Maquiar, dar uma face lícita a um dinheiro originado de crime. Mas, só de alguns tipos de crimes. Na legislação brasileira há um rol de crimes que, em sua maioria, não tem um sujeito passivo definido. (PASCHOAL, 2006, p. 153)
A lei também se preocupou em determinar a competência para processar e julgar os crimes nela contidos, definindo que o procedimento é o comum dos crimes punidos com reclusão, da competência do juiz singular. Esclareceu ainda, que a denúncia deverá vir instruída com indícios, frise-se não fala em prova robusta, do crime antecedente. Não há necessidade de que tenha ocorrido condenação antecedente, basta que na denúncia fiquem evidentes os indícios de seu acontecimento, a fim de delimitar a origem ilícita dos bens, direitos ou valores.
O Art 3º é claro ao mencionar que “os crimes disciplinados nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentalmente se o réu poderá apelar em liberdade” (BRASIL, 1998) e, portanto deixa claro que o crime de lavagem de dinheiro é inafiançável. Somado a este ponto não se aplica o disposto no art. 5º, inciso LXVI da Constituição Federal de 19888 uma vez que a lei não admite liberdade provisória.
A lei ainda prevê o seguinte:
Art. 4º - O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou representação da autoridade policial, ouvido o Ministério Público em vinte e quatro horas, havendo indícios suficiente, poderá decretar, no curso de inquérito ou da ação penal, a apreensão ou o seqüestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal. (BRASIL, 1998)
A legislação regulamentou um rol de pessoas obrigadas a possuirem registros de seus clientes, mantendo os cadastros atualizados. Se o cliente for pessoa jurídica deverão obrigatoriamente manter cadastro das pessoas físicas que a representa, bem como dos seus proprietários para que desta forma possa prestar informações sempre que lhes forem solicitadas. Determinou no parágrafo segundo do art. 11 que:
Os cadastros e registros referidos nos incisos I e II deste artigo deverão ser conservados durante o período mínimo de cinco anos a partir do encerramento da conta ou da conclusão da transação, prazo este que poderá ser ampliado pela autoridade competente. (BRASIL, 1998)
A lei, ainda, estabelece a obrigação de determinadas pessoas jurídicas ou físicas comunicarem ao setor competente as operações atípicas (bolsas de valores,
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Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. (BRASIL, 1988).
seguradores e corretoras de seguro, administradora de cartão de crédito, empresas de arrendamento mercantil - leasing e as de fomento comercial – factoring, dentre outras) sob pena de serem aplicadas sanções administrativas tais como advertência, multa pecuniária, inabilitação temporária para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas e cassação da autorização para operação ou funcionamento.