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4.4. Empirical data from TOMRA interview
As pesquisas em torno do instituto dão conta de que só existe impessoalidade no Brasil, ou melhor, só existe um Princípio da Impessoalidade, expresso, de índole constituci- onal, no ordenamento jurídico brasileiro, surgido na Constituição de 1988104.
103 Procedimentalização..., p. 259.
O exame dos seus antecedentes históricos deve ser feito a partir dos exames dos ante- cedentes históricos dos seus correspondentes, tarefa que, adicionalmente, poderá revelar as diferenças entre impessoalidade, imparcialidade, objetividade e neutralidade política.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ao prefaciar a obra de Ana Paula Oliveira Ávila105,
assinala que a “imparcialidade”, um dos aspectos do “polifacético” princípio da impessoalidade, inicialmente foi confundida com o conceito de isonomia, “o que, até certo ponto, já justificaria a corrente doutrinária que prefere fundar o conceito de impessoalidade no tratamento igualitário que deve ser dispensado pela Administração Pública aos admi- nistrados”106.
Partindo da antiguidade clássica grega, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, no mes- mo prefácio, traça o seguinte itinerário do princípio em debate:
“Recordo-me que insisti ter sido da antiguidade clássica grega que havia despontado e prosperado esse conceito de isonomia; a princípio, como uma ideia aristocrática, pois a igualdade era sinônima de justiça entre
iguais, associada, por isso, à deusa Themis, atuando como uma condição
de equilíbrio social, porque se referia à convivência necessariamente com- petitiva e conflitiva do homem, e, por isso, Themis era representada com uma balança nas mãos.
Nem por outro motivo, Sólon considerava a igualdade essencial à existên- cia da polis, conformando seu esteio. Caminhavam juntas, portanto, igual-
dade e justiça, mas à época, no pensamento clássico, mantinham-se como
conceitos em permanente tensão, pois era a dialética do eris (discórdia) e do filia (concórdia).
Essa competição, como fundamento e propulsora da vida na polis, revela- se bem em Hesíodo (Os Trabalhos e os Dias) em que a igualdade vem concebida, por isso, como a necessária base para que fosse justa a compe- tição entre rivais. Esta é a razão pela qual apenas os homoioi (semelhantes)
105 O Princípio da Impessoalidade da Administração Pública: para uma Administração imparcial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
106 No particular, a visão de Diogo de Figueiredo Moreira Neto é completada pelo pensamento de David Duarte (Obra citada, p. 288), para quem: “(...) Existe, de facto, uma evidente relação histórica entre esta tradição de imparcialidade – isenção – e o princípio da igualdade, que é explicável pelo prisma diferenciado com que ambos os valores estiveram ao serviço do mesmo propósito: a igualdade como meio de abolição de privilégios e a imparcialidade como luta contra a vulnerabilidade do poder aos interesses individuais e de grupos. A eliminação de vantagens institucionalizadas ou de privilégios ocasionais tem resultado, assim, de suas frentes opostas: a igualdade, como estandarte revolucionário accionado pelo cidadão, e a imparcialidade, na pers- pectiva da Administração, através de neutralidade administrativa”.
e, por isso mesmo, tornados isoi (iguais), podiam se superar e alcançar a excelência esperada dos aristoi, os melhores. Assim, a origem da isonomia estava ainda muito longe do conceito de igualdade moderno, ligada que ficava à desigualdade aristocrática, que caracterizava os melhores na com- petição... Era uma igualdade agônica.
Mas só isso já era um conceito bastante difícil de absorver nesse tempo em que a monarquia e a tirania prevaleciam em todo o mundo. Mas era, ainda assim, um auspicioso começo, embora parecesse uma heresia... E como exemplo da estranheza, que mesmo essa aristocrática igualdade à antiga suscitava à época, está a passagem de As Suplicantes, de Eurípedes, em que o enviado de Tebas pergunta aos atenienses a quem deve entregar a mensa- gem do rei Creonte, e Teseu lhe responde ‘a qualquer um de nós’, referindo- se ao conceito ateniense de isonomia e escandalizando o arauto.
E não é outro senão Platão a confirmar esse pasmo em vários de seus diálo- gos, mas, pouco a pouco, já começava a ficar claro que estava nascendo à época uma nova forma de se compreender a sociedade política, mudando até mesmo o entendimento sobre a própria realidade, como se lê em Alcménon de Crotona (um dos protomédicos helênicos), que estendia o conceito de isonomia à medicina e, dela, ao cosmos, prenunciando milenarmente a moderna holística...
Mas a isonomia continuava a progredir, até entrar como parte do conceito de democracia em Heródoto – que foi o primeiro a usar esta palavra – ao narrar a estranha e curiosa proposta do rei persa Otanes de assegurar a seus súditos isonomia (igualdade ante a lei), isocratia (igualdade de poder para fazer a lei) e isagoria (igualdade de usar da palavra para convencer os pares na ágora política).
Coube, finalmente, a Aristóteles dar o passo decisivo na construção do con- ceito, ao confrontar igualdade e justiça (Política, 1280 a): ‘Parece que a igualdade é o justo – e o é, mas não para todos, senão para os iguais; parece que a desigualdade é o justo – e o é, certamente, mas só para os desiguais’. Assim, com Aristóteles, separava-se a igualdade da justiça, o que permaneceria por muitos séculos.
Este foi este o longo percurso trilhado para se chegar à imparcialidade, pois, com a distinção aristotélica, justiça é imparcialidade, e não mais igualda-
de... Nascia, assim, o conceito de imparcialidade no berço helênico, surgindo
a dikaios, o ‘ser imparcial’ – um atributo necessário da deusa Diké... e não mais da deusa Themis... Um atributo que, pelos séculos adiante estaria referi- do ao demos, ao povo, e não mais exclusivamente ao aristos, a elite...”.
David Duarte107 aponta ser possível detectar a existência de uma condensação tradicio-
nal da ideia de imparcialidade que se afirma nas noções genéricas de isenção e neutralidade. Como valor, a imparcialidade “é tão antiga quanto o é a organização política de uma comuni- dade com a sua predeterminação de relações de poder público num enquadramento vertical”. Segundo os ensinamentos do autor, as origens históricas da imparcialidade remontam a:
a) Platão - Na Antiguidade clássica, quando “relaciona o decaimento da democra-
cia em tirania com base no problema do excesso de liberdade e na consequente negligência da acção governativa. Esta negligência é a causa de uma censurá- vel imoralidade pública”;
b) Aristóteles – quando assinala que, para além da determinação de quem governa,
“integra um elemento valorativo que diz respeito exactamente ao tipo de interes- ses prosseguidos”. Também quando se refere à falta de virtude no exercício da política como responsável pelo declínio da democracia, à queda da oligarquia derivada da complacência dos magistrados relativamente ao povo e na elabora- ção de uma noção de justiça, virtude humana relativa à prática de atos justos, apurável por meio de uma ideia de equilíbrio entre extremos;
c) Tomás de Aquino – quando estabelece modelos de organização política com
base na virtuosidade própria de cada um. E assim, “à luz do bonum comune, como fim supremo do Estado e da lei, que compreende o equilíbrio da satisfação do interesse geral com a satisfação dos interesses individuais”;
d) Maquiavel – quando promove a separação da moral individual e da moral polí-
tica, fomentando a total independência do príncipe relativamente aos limites da ação humana e estimulando garantias para uma racional limitação do poder;
e) Montesquieu – ao conceber “uma forma de divisão do poder por classes sociais,
que tanto se dirige a garantir a liberdade do cidadão como, em termos limitati- vos, a repartir o poder no sentido de impedir o excesso e de dissolver a corrupção que o poder absoluto tende a gerar”. A doutrina da separação de poderes “tem, então, um alcance de revirtuosidade da acção política, embora as questões da disparidade de tratamento e da arbitrariedade estejam colocadas numa pers- pectiva social e no equilíbrio de estados”.
David Duarte108 diz com acerto, que é, aliás, “como resultado da inexistência de ga-
rantias individuais efectivas e da ênfase colocada nas grandes questões sociais e políticas, o nível problemático em que se efectua a abordagem da isenção política, como antecedente remoto da imparcialidade, que é, em primeiro lugar, uma vertente da discussão filosófica sobre a moralidade na acção governativa”. Também digno de nota seu registro no campo da evolução histórica da imparcialidade, sobre a “imparcialidade administrativa liberal”:
“A neutralidade do liberalismo, embora diga respeito em primeira linha à relação entre o Estado e a Sociedade e à abstenção interveniente daquele, não deixa de ter resultados na revisão do âmbito em que se movem as questões relativas à isenção na atividade política. O isolamento do Estado relativamen- te à Sociedade, corolário da restrição do aparelho administrativo que se opera com a adopção das teses liberais, provoca que, ao nível governativo, seja o próprio compromisso político a afastar os Estados dos compromissos sociais. (...)
Independentemente da subsistência dessas magnas questões politicamente nucleares, das quais se retiram e se retiraram premissas de base da compre- ensão contemporânea da ideia de imparcialidade, é possível perceber, a par- tir do período liberal, um reforço concretizante daqueles temas iniciais na especificidade da actividade administrativa”.
Dos achados históricos de David Duarte109 pode-se concluir que embora exista alguma
semelhança com a imparcialidade que é própria da seara jurisdicional, as noções de isenção, neutralidade e igualdade de tratamento como componentes da imparcialidade administrativa adquiriram “contornos próprios no capítulo dos deveres relacionais dos funcionários e titula- res de órgãos administrativos”, sendo até mesmo possível encontrar, na literatura administrativista liberal, exemplos da exigência de isenção no cumprimento das tarefas públicas:
a) Proibição de integração de interesses particulares, como motivos inidôneos, no exercício dos cargos públicos110;
b) Proibição de usurpação de poderes jurisdicionais;
c) Proibição de comportamentos materialmente injustos provocados por negligên- cia ou ignorância das questões relevantes.
108 Obra citada, p. 263-264. 109 Obra citada, p. 265-266.
110 Art. 75º, da Carta Constitucional portuguesa de 1826, que expressamente responsabilizava os ministros por peita ou suborno.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto111 acentua que a marca democrática da imparciali-
dade acabou positivada na primeira Constituição europeia depois da Segunda Guerra Mundi- al, dando início a uma renovação do constitucionalismo em todo o mundo com a Carta da Itália, de 1948, nela se abrindo uma seção específica sobre a Administração Pública (Título II – O Governo – Seção II), com menção expressa a dois princípios: o da eficiência (bom andamento) e o da imparcialidade (art. 97). Em sequência declara:
“(...) foram divulgados outros diplomas constitucionais com o mesmo des- taque e no sentido, todos influentes sobre o nosso de 1988, como, por exem- plo, a Carta de Portugal, de 1976, que dedica todo um Título (IX) à admi-
nistração pública, estabelecendo cinco princípios fundamentais: a igual-
dade, a proporcionalidade, a justiça, a imparcialidade e a boa-fé (art. 266), e a da Espanha, de 1978, que é ainda o texto mais recente em vigor na Comunidade Europeia. Nela, o Título IV está dedicado ao Governo e a Administração, com um artigo definitório (art. 103) dos princípios que de- vem regê-la, em número de seis, destacando-se a imparcialidade, seguindo- se a ela a eficiência, a hierarquia, a descentralização, a coordenação e, inovativamente, o princípio da juridicidade, como uma superação da legali- dade positivista (sic: ‘sujeita a lei e ao direito’)”.
Interessante notar que, até aqui, as regras de imparcialidade dispunham de alcance predominante interno, no sentido da responsabilização do agente, ainda que para se avaliar a legitimidade das decisões. Eventualmente, cogitava-se de indenizações. Não se cogitava, ainda, de um parâmetro de avaliação da invalidade do ato pela verificação de motivos inidôneos ou pela preclusão ou privilégios de interesses secundários.
Ao que tudo indica, a teoria da invalidação dos atos administrativos praticados com quebra da imparcialidade começou a ser desenvolvida no quadro da abertura do desvio de poder. E mais uma vez assiste razão a David Duarte quando assinala que:
“À função que a imparcialidade incorpora, actualmente, como limite de discricionariedade, correspondem, no período liberal, determinados elemen- tos substantivos que fazem do desvio de poder um meio de controlo da validade da decisão. Como vício dos actos que envolvem uma intervenção subjectiva particularmente intensa, ao contrário dos outros casos de abertu- 111 Do prefácio da obra de Ana Paula Oliveira Ávila (O Princípio da Impessoalidade da Administração Pública: para uma Administração imparcial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004).
ra – derivados de incompatibilidades entre o acto e a norma directamente verificáveis -, o desvio de poder vai reclamar para o contexto da actuação administrativa parâmetros que compreendem diferentes limites internos da discricionariedade, como as proibições de disparidade de tratamento e de favorecimento por motivos inconsideráveis”.
Foi da necessidade que a isenção administrativa passou a ser objeto de mecanismos preventivos criados pelo legislador, adaptados da longa tradição existente no campo jurisdicional. Surgiram, na disciplina administrativa, as garantias da imparcialidade. E sua positivação principiológica foi questão de tempo.
2.3 Direito estrangeiro
Do direito estrangeiro podem ser recolhidas nuances relevantes para a composição da visão do Princípio da Impessoalidade, genuinamente brasileiro, tido como a somatória das noções, típicas dos ordenamentos jurídicos europeus, de imparcialidade, objetividade e neu- tralidade política, com variações terminológicas.
Além de esgarçar os múltiplos aspectos de uma impessoalidade multifacetada, a des- crição de outras realidades jurídicas realça e reforça os elementos históricos acima referidos.
2.3.1 Inglaterra
Tomando-se como base os ensinamentos de Maria Teresa de Melo Ribeiro112, é possí-
vel dizer que foi no direito inglês que o princípio da imparcialidade começou a se afirmar, surgindo como forma de assegurar a independência da Administração e a neutralidade políti- ca dos funcionários públicos.
Num primeiro momento, aplicava-se apenas às autoridades administrativas cujas atri- buições fossem similares às das autoridades judiciais e tinha vocação restrita às atividades administrativas que envolvessem poderes de julgamento. Mais tarde, o princípio da imparciali- dade do direito inglês, ou princípio da “justiça natural”, acabou por se estender para toda e qualquer atividade administrativa, como corolário de uma Administração pretensamente justa. No ordenamento jurídico inglês, o princípio da “justiça natural” comporta duas re- gras fundamentais:
a) Ninguém pode ser juiz em causa própria, em razão do que as autoridades admi- nistrativas devem de abster da tomada de decisões sobre assuntos em relação aos quais tenham interesse pessoal (nemo iudex in causa própria), também referida pela expressão rule against bias ou, então no man a judge in his own cause; b) Os administrados têm o direito de ser ouvidos antes da tomada de uma decisão
sobre assunto de seu interesse, pois a todo homem deve ser dada oportunidade de apresentar a sua defesa (audi et alteram partem ou the right to a fair hearing).
Lembra-nos Sabino Cassese113 que, normalmente, o princípio da imparcialidade é
primeiro mencionado na lei e só mais tarde aplicado pela jurisprudência, mas na Inglaterra ocorreu o contrário, já que sua origem é consuetudinária e jurisprudencial.
David Duarte114 adere ao entendimento supracitado ao explicitar que:
“(...) no plano concreto das decisões, de forma pioneira nos sistemas anglo- saxônicos (Grã-Bretanha), onde já em meados do século anterior se estabe- leceu expressamente como princípio da imparcialidade a velha máxima de proibição de se decidir com interesse na questão (no Dimes v. Grand Junction Canal Co. Proprietors de 1852) Esta jurisprudência, particularmente vocacionada para a construção do bias nas situações em que o decisor tem interesses do tipo pecuniário na decisão (no R. v. Hammond de 1853, ficou estabelecido como ratio decidendi que o interesse pecuniário, por mais pe- queno que seja, é sempre suficiente para o ultra vires da decisão) foi depois alargada a interesses de outra natureza”.
2.3.2 França e Alemanha
Maria Teresa de Melo Ribeiro115 leciona que o tema da imparcialidade administrativa,
apesar de não ser desconhecido dos direitos francês e alemão, não tem suscitado grandes debates acadêmicos e jurisprudenciais. Em tais ordenamentos, a imparcialidade aparece mais como uma qualidade pessoal dos funcionários públicos, como forma de assegurar a sua inde- pendência, a sua neutralidade e a sua isenção, do que como um princípio geral da Adminis-
113 Imparzialità amministrativa e sindicato giurisdizionale. Revista italiana per le Scienze giuridiche. Milano: Giuffrè, 1968, p. 109.
114 Obra citada, p. 265, rodapé 25. Perceba-se que a menção a “meados do século anterior” diz respeito ao ano de 1852, já que a obra de David Duarte data de 1996.
tração Pública. Crê que algumas razões militam para a constatação de um baixo interesse doutrinário na exploração científica do princípio da imparcialidade em ambos os ordenamentos:
a) Ausência de previsão constitucional expressa;
b) O fato de que, nesses países, muitos dos corolários reclamados para a imparciali- dade administrativa são reconduzidos ao princípio da igualdade.
De acordo com David Duarte116, a atenção que tem o desvio de poder, como técnica
de controle da discricionariedade, na doutrina e na jurisprudência francesas, também justifi- ca o relativo subaproveitamento que é feito do princípio da imparcialidade, correspondente a uma simples limitação de intervenção nas decisões em que se tenha interesse pessoal. Na França, apenas em 1949 se desenvolveu a imparcialidade como princípio, nomeadamente no arrêt Trêbes. Esta a explicação do autor para que isso tenha acontecido:
“É que, ao contrário do que se tem verificado em Portugal – onde não se avalia o desvio de poder para além do motivo principalmente dominante -, em França, sempre se aferiu o détournement de pouvoir na pluralidade dos motivos da decisão, o que, tendo originado a teoria do motif surabondant para evitar ilegalidades no concurso de motivos válidos com motivos inidóneos de menor peso, leva a que não exista qualquer necessidade de relacionar o princípio da imparcialidade com a pluralidade de elementos que integram a construção da decisão”.
Na França, o princípio da imparcialidade conota-se mais processual, tendo como prin- cipal vertente de atuação as regras relativas a impedimentos e suspeições.
Mesmo assim, é possível detectar um caráter principiológico, notadamente na avalia- ção das decisões tomadas ao desabrigo de regras sobre obligation de se récuser, já que o Conseil d’Etat tem anulado atos por entender que a autoridade prolatora da decisão deveria, de acordo com o princípio da imparcialidade, ter se afastado do processo117.
Maria Teresa de Melo Ribeiro118 chega a assinalar que, muito embora a doutrina
116 Obra citada, p. 282 e seguintes.
117 David Duarte ensina que, no Direito francês, não existe uma regulamentação genérica dos impedimentos e que “a técnica do afastamento de titulares de órgãos relativamente a decisões que lhes digam respeito ou nas quais tenham interesse (téchnique de la récusation) é um desenvolvimento feito no Conseil d’État a partir das equivalentes regras judiciais e que está apenas administrativamente prevista em diplomas avulsos com um âmbito de aplicação limitado, como, por exemplo, no art. 25º, da Loi nº 83-634 du 13 juillet 1983 (relativa às obrigações e deveres dos funcionários públicos do Estado” (Obra citada, p. 282, rodapé 86).
francesa não reflita qualquer preocupação de definição do seu conteúdo, a defesa da impar- cialidade administrativa como princípio geral do direito já vem sendo feita por alguns autores, com alcance até mais geral do que o do princípio da igualdade, a exemplo de Waline e Vedel/Devolvé.
Benoît Delaunay119, ao comparar os sistemas francês e espanhol, esclarece que no
direito administrativo francês, “el principio de objetividad casi no existe en si mismo, sino bajo diferentes apellidos: el princípio de imparcialidad, el principio de neutralidad, el prin- cipio de laicidad”. Em interessante artigo, assinala que:
“Esta situación plantea el problema del valor jurídico que tiene el principio de objetividad. Pero, más allá, hay que poner de manifiesto las diferentes apariciones de la objetividad –que son numerosas– tanto en el estatuto de los funcionarios como en la acción administrativa cotidiana. Bajo esta pers- pectiva se construye el principio de objetividad a través de la elaboración de una deontología administrativa y de la sanción de la ilegalidad y de la responsabilidad en caso de falta de objetividad”.
Na França, segundo o mesmo autor, as manifestações do (implícito) princípio da ob- jetividade podem ser resumidamente assim referidas:
a) Princípio da objetividade dos agentes da administração
a.1) A objetividade garantida pela imparcialidade dos agentes públicos; a.2) A objetividade garantida pela neutralidade dos agentes públicos; b) Princípio da objetividade da ação administrativa
b.1) A objetividade condicionada pela igualdade; b.2) A objetividade como condição da legalidade.
Benoît Delaunay se refere à progressiva construção do princípio da objetividade tan-