Contrariamente ao que se passa nos processos judiciais estatais, onde o legislador fixa um procedimento pré-determinado que vincula todos os seus intervenientes, na arbitragem vigora o princípio da autonomia das partes, querendo isto dizer que as partes não só têm a liberdade para estipularem as regras processuais que considerem mais adequadas à resolução do seu litígio, como também participam na selecção das pessoas que julgarão o seu diferendo43.
Daí que seja muito usual dizer-se que “a arbitragem é tão boa quanto o árbitro”, e que, por isso, a escolha das partes quanto aos árbitros que integrarão o tribunal arbitral é “potencialmente a decisão mais importante que uma parte poderá tomar ao longo de uma arbitragem”44.
A doutrina divide-se quanto ao tipo de relação jurídica entre os árbitros e as partes. Nesta matéria, a tese contratualista defende que entre as partes e árbitros existe um contrato ou vários contratos entre si45, enquanto que para a tese
legalista os árbitros limitam-se a aderir à convenção de arbitragem celebrada pelas
43 Sofia Ribeiro Mendes, Organização do Processo Arbitral e da Audiência (Visto pela Perspectiva dos Árbitros), 2012, p. 41.
44 Sobre o estatuto do árbitro ver Nuno Ferreira Lousa, Reflexões Práticas sobre a Ética na Arbitragem. Uma Introdução ao Tema, 2011; Agostinho Pereira de Miranda, O estatuto deontológico do árbitro: passado, presente e futuro, in III Congresso do Centro de Arbitragem da Câmara de
Comércio e Indústria Portuguesa, Coimbra, Almedina, 2010; Bernardo Reis, Reflexões Práticas sobre
a Ética na Arbitragem: Perspectiva do Árbitro, in VI Congresso do Centro de Arbitragem da Câmara
de Comércio e Indústria Portuguesa, Coimbra, Almedina, 2011; Mariana França Gouveia, Curso de
Resolução Alternativa de Litígios, 2014; Agostinho Pereira de Miranda, Investir em virtude: o dever de revelação dos árbitros, in Revista Internacional de Arbitragem e Conciliação (N.º 6), 2013, p.22. 45 Manuel Pereira Barrocas, Manual de Arbitragem, Coimbra, Almedina, 2010, pp. 231 e ss..
partes46. A Professora Mariana França Gouveia é da opinião que na arbitragem
encontramos elementos jurisdicionais e elementos contratuais47, uma vez que
alguns poderes dos árbitros se justificam por vínculos contratuais, enquanto que outros poderes dos árbitros existem em consequência de previsões legais.
Os direitos e obrigações dos árbitros têm diversas fontes, podem derivar directamente da lei, do que as partes acordaram (particularmente em sede de convenção de arbitragem), do regulamento da instituição que administra a arbitragem e do contrato do árbitro48.
Sendo a missão do árbitro decidir (julgar) o litígio surgido entre as partes, daqui se impõe que os árbitros estejam obrigados aos deveres de independência, imparcialidade, adequação diligente e confidencialidade. Estes deveres pretendem garantir que os árbitros são independentes em relação às partes e também ao objecto do litígio.
A doutrina distingue a independência da imparcialidade, sendo que a primeira se resume à inexistência de relação ente os árbitros e as partes, e a imparcialidade é definida como a inexistência de relação entre o árbitro e o objecto do litígio49. A exigência de independência e imparcialidade dos árbitros durante
todo o processo é, em primeira análise, a garantia de um processo justo50. Acresce
que “um árbitro que se abstenha da sua obrigação de independência é incapaz de ditar uma sentença arbitral válida”51.
Assim, devem revelar os factos ou circunstâncias que sejam do seu conhecimento, os que deveriam conhecer em razão da actividade e vinculação profissional desenvolvidas e a existência de relação com as partes que possam
46 Pedro Romano Martinez, Constituição do Tribunal Arbitral e Estatuto do Árbitro, in Revista
Internacional de Arbitragem e Conciliação, 2012 (N.º 5), p.224.
47 Mariana França Gouveia, Curso de Resolução Alternativa de Litígios, 2014, p.200.
48 Agostinho Pereira de Miranda, O estatuto deontológico do árbitro: passado, presente e futuro, in III
Congresso do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, Coimbra, Almedina, 2011, p.61.
49 José Miguel Júdice, A constituição do tribunal arbitral: características, perfis e poderes dos árbitros, in II Congresso do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, Coimbra,
Almedina, 2009, p. 118; Selma Ferreira Lemes, A independência e a imparcialidade do árbitro e o
dever de revelação, in III Congresso do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria
Portuguesa, Coimbra, Almedina, 2010, p.43; Agostinho Pereira de Miranda, Investir em virtude: o
dever de revelação dos árbitros, in Revista Internacional de Arbitragem e Conciliação (N.º 6), 2013,
p.11; Mariana França Gouveia, Curso de Resolução Alternativa de Litígios, 2014, p.204.
50 Mariana França Gouveia e Joana Figueiredo Oliveira, Os poderes do Presidente do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, 2014, p.8.
51 Selma Ferreira Lemes, A independência e a imparcialidade do árbitro e o dever de revelação, 2010,
gerar fundadas dúvidas quanto à sua independência e imparcialidade (dever de revelação).
Selma Ferreira Lemes afirma que a “lei brasileira de arbitragem reforça o conceito de confiança como critério definidor para poder actuar como árbitro”, vinculando-o à honradez e honestidade52. É deste conceito que surge a necessidade
do árbitro revelar factos os circunstâncias que possam abalar a confiança das partes, uma vez que é em nome dessa confiança que nomeiam um árbitro que entendem ter independência para julgar com imparcialidade (sendo a primeira um pré-requisito da segunda) 53.
Os Estatutos do CAC estabelecem, no seu artigo 9º, que os árbitros indicados nas listas do Centro são “pessoas singulares, nacionais ou estrangeiras, plenamente capazes, de comprovadas qualificações científicas, profissionais ou técnicas, que as habilitem julgar (…), com independência e com idoneidade os diferendo susceptíveis de ser submetidos a tribunal arbitral constituído sob a égide do Centro de Arbitragem Comercial (…).
Também no Regulamento de Arbitragem de 2014 (artigos 10.º a 14.º) se estatui que os árbitros devem ser independentes, imparciais e disponíveis, comprometendo-se a desempenhar as suas funções de acordo com o Código Deontológico dos Árbitros e, por isso, estão sujeitos ao dever de revelação de quaisquer circunstâncias que possam suscitar dúvidas sobre a sua independência, imparcialidade ou disponibilidade (artigo 11, nºs 2 e 3).
É, então, no Código Deontológico que encontramos a regulação das garantias de imparcialidade, independência, disponibilidade, conhecimento e confidencialidade.
Quanto às primeiras, “os árbitros obrigam-se a ser e permanecer independentes e imparciais, respeitando e fazendo respeitar o prestígio e a eficiência da arbitragem como meio justo de resolução de litígios” (artigo 1.º, n.º 2). Quando o Tribunal Arbitral é constituído por árbitro único o grau de exigência de independência e imparcialidade será sempre máximo. No entanto, na hipótese do Tribunal Arbitral ser composto por um painel plural, o grau exigido é o mesmo para os árbitros de parte que para o árbitro-presidente?
53 Selma Ferreira Lemes, A independência e a imparcialidade do árbitro e o dever de revelação, 2010,
No Direito Português, tal como na ordem jurídica internacional, é entendido que se exige que os árbitros, independentemente do modo como foram designados, estão obrigados a agir com imparcialidade. Contudo, na prática, poder-se-à pensar que a independência do árbitro de parte não está ao mesmo nível da do árbitro- presidente, isto porque apesar de não ser mandatário da parte, é esta que o designa, e fá-lo com a convicção de que a pessoa que escolhe tem as melhores qualificações para decidir o seu litígio, motivo pelo qual se espera que garanta que a posição da parte que o nomeou é devidamente conhecida e tomada em consideração54.
Sofia Ribeiro Mendes afirma que “o grau de imparcialidade e independência que se exige ao árbitro-presidente é marcadamente superior àquele que se exige ao árbitro de parte”55. Por outro lado, Mariana França Gouveia entende que se deve
exigir que o árbitro de parte haja com imparcialidade em todos os aspectos e momentos do processo arbitral. Sendo a sua obrigação a de julgar com imparcialidade, isenção e integridade o caso que perante si está pendente e não a de garantir que a posição da parte que o nomeia seja conhecida e ainda menos que deva influenciar nesse sentido o árbitro-presidente56.
Do meu ponto de vista, deve exigir-se o mesmo grau de independência e imparcialidade a todos os árbitros, sejam eles nomeados pelas partes ou não. Só garantindo que o tribunal arbitral é independente e imparcial, se poderá respeitar os princípios fundamentais do processo arbitral (contraditório, igualdade de partes e processo justo), e pode a arbitragem ter credibilidade e segurança para produzir, no final, sentenças executáveis, com idêntico valor ao das sentenças proferidas pelos tribunais judiciais.
No que toca às garantias de disponibilidade e de conhecimento, estabelece o Código Deontológico que o árbitro só deverá aceitar a nomeação que lhe é feita se considerar que, por um lado, está em condições de permanecer independente e imparcial face ao que se discute no litígio e, por outro, se possui a disponibilidade e qualificações necessárias para poder apreciar adequadamente as questões objecto de litígio (artigo 2.º).
54 Mariana França Gouveia, Curso de Resolução Alternativa de Litígios, 2014, p.203.
55 Sofia Ribeiro Mendes, Organização do Processo Arbitral e da Audiência (Visto pela Perspectiva dos Árbitros), 2012, pp. 44-45.
O árbitro deve, além do mais, “respeitar a confidencialidade do processo e da decisão arbitral e não poderá utilizar a informação obtida no decurso da instância arbitral com o objectivo de alcançar um ganho, para si ou para terceiro, ou de lesar o interesse de outrem” (artigo 8.º)57.
Chegados a este ponto, é importante abordar com algum pormenor a obrigação de revelação de factos por parte dos árbitros que possam suscitar dúvidas quanto à sua independência e imparcialidade (disclosure) e, posteriormente, caracterizar o regime de escusas, recusas e substituição dos árbitros.
Quanto ao primeiro ponto, o artigo 13.º da LAV estabelece um dever de revelação dos árbitros, sob a epígrafe “fundamentos de recusa”, onde o árbitro tem o dever de revelar quaisquer factos ou circunstâncias que possam gerar dúvidas quanto à sua independência ou imparcialidade. O dever existe, desde logo, no momento em que é feito o convite para integrar o tribunal arbitral58,
permanecendo durante o decurso do processo arbitral. Isto mesmo se estabelece também no artigo 12.º n.º 1 da Lei-Modelo da UNCITRAL.
Durante o decurso do processo, caso surjam factos ou circunstâncias que possam pôr em causa a independência ou imparcialidade do árbitro, este tem de as revelar (artigo 13.º, n.º 2 da LAV). Perante essa revelação ou o conhecimento de factos não revelados que suscitem essas dúvidas, a parte que não designou o árbitro pode recusar a sua designação e a parte que o designou poderá recusá-la se os factos objecto de revelação não eram do seu conhecimento.
Isto mesmo é exigido pelos regulamentos dos centros de arbitragens institucionais internacionais, como por exemplo, no Regulamento do CIDR (artigo 7º, n.º1), onde se estatui que “antes de aceitar a nomeação, o árbitro indicado deverá revelar ao administrador qualquer circunstância que possa dar lugar a dúvidas justificáveis com relação a sua imparcialidade e independência. Se, em qualquer estágio da arbitragem, surgirem novas circunstancias que possam dar
57
Sobre a confidencialidade na arbitragem, ver Luiz Olavo Batista, Confidencialidade na arbitragem,
in V Congresso do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, Coimbra,
Almedina, 2012.
58 Uma das práticas muito enraizadas em arbitragens domésticas e internacionais consiste nas
partes pedirem aos árbitros a emissão de uma declaração de independência aquando da constituição do tribunal arbitral. O Centro de Arbitragem, em arbitragens sob a sua égide, exige que os árbitros assinem uma declaração de independência e imparcialidade no momento em que aceitam o encargo e que antecede à constituição do tribunal arbitral.
lugar a tais dúvidas, o árbitro deverá revelar de imediato tais circunstâncias às partes e ao administrador. (…) Ao receber tal informação de um árbitro ou de uma parte, o administrador deverá comunicá-las às outras partes e ao tribunal arbitral.” Não serão quaisquer factos que poderão levar à recusa de um árbitro, mas é necessário que esses factos suscitem fundadas dúvidas sobre a sua independência e imparcialidade (artigo 13.º, n.º 3 da LAV).
O Código Deontológico da APA (artigo 4.º, n.º2) e também o Código Deontológico do CAC (artigo 2.º) impõem que o árbitro revele qualquer relação pessoal ou profissional com as partes e os seus representantes legais, qualquer interesse económico, directo ou indirecto, ou qualquer conhecimento prévio que possa ter tido na matéria e disputa.
Na ordem jurídica nacional e internacional, não existem muitos instrumentos que regulamentam quais são esses factos geradores de fundadas dúvidas sobre a independência e imparcialidade dos árbitros. A consequência da inexistência de regras sobre conflitos de interesses de árbitros traduz-se no aumento do risco da parte a quem a sentença não agradou vir, posteriormente, a suscitar, em sede de recurso ou de anulação da sentença arbitral, questões de suspeição ou impedimentos dos árbitros59.
O instrumento mais influente nesta matéria é as IBA Guidelines on Conflit of Interest in Internacional Comercial Arbitration, da Internacional Bar Association (IBA Guidelines)60. Trata-se de um documento dividido em duas partes, contendo a
primeira parte as regras gerais sobre independência e imparcialidade dos árbitros e a sua segunda parte consistindo na aplicação prática das regras gerais. A inovação introduzida pelo documento é precisamente esta segunda parte, onde encontramos na prática a concretização de situações que podem ou não ser consideradas conflitos de interesses, elencando uma enumeração taxativa de situações que podem (ou não) suscitar dúvidas a respeito da imparcialidade e independência do árbitro, através da criação de três listas, a verde, a laranja e a vermelha61.
59 José Miguel Júdice, A constituição do tribunal arbitral: características, perfis e poderes dos árbitros,
2009, p.120.
60 O CAC adoptou expressamente estas Directrizes, remetendo para elas no seu artigo 1º, n.º 3 do
Código Deontológico, que faz parte integrante do Regulamento de Arbitragem de 2004.
61 Mariana França Gouveia, Curso de Resolução Alternativa de Litígios, 2014, pp. 205-206; Agostinho
Da lista vermelha constam factos que claramente trazem dúvidas sobre a independência do árbitro, estando dividida entre uma lista de fundamentos que não podem ser afastados nem por acordo das partes (non-waivable red list ou irrenunciável) e uma outra onde os factos podem levar à nomeação do árbitro, mas apenas se ambas as partes estiverem de acordo (waivable red list ou renunciável).
Da lista vermelha irrenunciável constam situações como o árbitro ser representante legal de uma parte ou ter um interesse financeiro directo no objecto da acção. Quanto à lista vermelha renunciável, encontramos situações como o árbitro ter prestado consultadoria jurídica ou apresentado parecer especializado sobre o caso, ou o árbitro deter participações societárias numa das partes.
A lista laranja refere-se a situações que podem levantar dúvidas mas a sua análise deverá ser feita segundo um critério subjectivo, em relação à perspectiva das partes62. Deste modo, o árbitro deve divulgar às partes, aos co-árbitros, e à
instituição arbitral os factos que possam suscitar dúvidas justificáveis a respeito da sua independência e imparcialidade. Compreende situações que, consoante o caso concreto, podem ou não significar a existência de conflito de interesses. São exemplos: o árbitro ter sido consultor de uma das partes nos últimos três anos; o árbitro ter sido nomeado pela mesma parte duas ou mais vezes ou o escritório de advocacia do árbitro actualmente defender interesses contrários aos de uma das partes.
Por último, a lista verde elenca situações que não põe em causa a isenção dos árbitros, pelo que não é imposta a sua revelação. Tomemos como exemplos: o árbitro ter publicado um artigo académico relativo a uma matéria que é objecto da arbitragem; ter sido parte de um tribunal arbitral anterior em conjunto com o advogado de uma das partes; está também incluída a situação muito discutida de contactos ente o árbitro e uma das partes63.
62 Quanto ao critério objectivo e subjectivo, ver Agostinho Pereira de Miranda, Investir em virtude: o dever de revelação dos árbitros, 2013, p.15.
63 Mariana França Gouveia e Joana Figueiredo Oliveira, Os poderes do Presidente do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, 2014, p.11; Sofia Ribeiro
Mendes, Organização do Processo Arbitral e da Audiência (Visto pela Perspectiva dos Árbitros), 2012, pp. 47-48. Esta autora entende que será admissível os árbitros reunirem com as partes que os querem nomear quando seja para apurar a experiência de actuação do potencial árbitro, designadamente no que toca a honorários e modo de organização do processo arbitral e do processo de nomeação do terceiro árbitro (quando necessário). No entanto, deverá ser vedado esse contacto quando seja para discutir com o potencial árbitro os contornos específicos do litígio,
Contudo, importa não esquecer que não poderá ser qualquer facto que poderá levar à recusa ou substituição do árbitro com a aceitação da impugnação ou ser motivo de anulação de sentença arbitral.
No que respeita ao regime de escusas, recusas e substituição de árbitros previsto no Regulamento do CAC, a escusa é formulada pelo próprio árbitro, após ter aceitado o encargo para que foi designado, com fundamento em causa superveniente que o impossibilite de exercer essa função e sujeita ao reconhecimento da (i)legitimidade desse fundamento invocado por parte do Presidente do CAC (artigo 9.º, n.º 1 do Regulamento de 2008 e artigo 10, n.º 1 do Regulamento de 2014).
O árbitro não pode revogar a sua aceitação sem que haja motivos justificáveis para o fazer, caso em que responde pelos danos a que der causa quando se verifique que o motivo invocado para a escusa não é legítimo, nos termos do artigo 10.º, n.º 4 do Regulamento de 2014. Compreende-se a imposição da apresentação de motivos justificáveis, uma vez que, após aceitar o encargo, a escusa de um árbitro provoca danos para as partes e para o andamento do próprio processo arbitral, na medida em que se traduz num grande atraso para a arbitragem. Para além disso, como a relação entre os árbitros, as partes e o centro é de origem contratual, a revogação do árbitro corresponde a uma resolução, que tanto poderá ser fundada e legítima ou infundada e ilegítima, e apreciável nos termos gerais do Direito dos Contratos64.
Já no que respeita à recusa de árbitro, a mesma também não é livre, encontrando limitações quanto à legitimidade de quem a requer e quanto à apreciação objectiva independente das circunstâncias invocadas.
Relativamente ao primeiro aspecto, tem legitimidade para requerer a recusa de um árbitro a outra parte que não o designou, sendo apreciada pelo Presidente do CAC após audição da parte contrária e do árbitro cuja recusa esteja em causa e demais árbitros, ou oficiosamente determinada pelo Presidente (artigo 11, n.º 3 do Regulamento de 2008, artigo 12.º, n.º 3 do regulamento de 2014).
discutindo as posições e argumentações das partes, incluindo a sua estratégia processual e indagar junto do árbitro, ainda que preliminarmente, qual a sua opinião quanto ao mérito do litígio.
64 Mariana França Gouveia e Joana Figueiredo Oliveira, Os poderes do Presidente do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, 2014, p.6.
Quanto ao segundo, a recusa do árbitro só pode ocorrer quando se verifiquem circunstâncias objectivas que levantem fundadas dúvidas sobre a sua independência, imparcialidade ou disponibilidade. Após a revelação dessas circunstâncias por parte do árbitro, a parte que não o designou tem a faculdade de requerer a sua recusa, caso em que se não o fizer vê precludido esse direito (artigo 12.º, n.º 5 do Regulamento de 2014), “desde que seja uma opção informada e consciente, não implica a invalidade da sentença proferida pelo tribunal arbitral.”65
O Regulamento de 2014 veio permitir que o Presidente do CAC possa recusar oficiosamente a designação de um árbitro caso se verifique uma situação de fundada suspeita de falta grave de independência e imparcialidade, ou seja se se verificar alguma das circunstâncias a que alude a lista vermelha irrenunciável das IBA Guidelines.
Outra alteração introduzida pelo Regulamento de 2014 foi a possibilidade de substituição oficiosa de árbitro pelo Presidente do CAC, que constitui um poder importante para a credibilidade das arbitragens sob a égide do Centro66.
Excepcionalmente, pode o Presidente do CAC substituir um árbitro quando este não desempenhe as suas funções de acordo com as regras criadas pelo Centro (artigo 13, n.º 2, Regulamento de 2014).
Não é fácil delinear com exactidão as situações em que o Presidente do CAC deverá recusar ou substituir um árbitro com fundamento em falta de independência e imparcialidade, em virtude da variedade e complexidade das situações concretas.
Mariana França Gouveia e Joana Figueiredo Oliveira não têm dúvidas ao afirmar que o Presidente do CAC deve recusar (oficiosamente ou a requerimento da parte que não o nomeou) um árbitro que esteja numa das situações da lista vermelha irrenunciável67. No que respeita às restantes listas, e pese embora a
65 Mariana França Gouveia e Joana Figueiredo Oliveira, Os poderes do Presidente do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, 2014, p.6.
66 Mariana França Gouveia e Joana Figueiredo Oliveira, Os poderes do Presidente do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, 2014, p.6.