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No caso emblemático do Direito Administrativo norte americano, Chevron26 _-

decido pela Suprema Corte Americana, e, portanto, vinculativo a todos os tribunais daquele país - estabeleceram-se os parâmetros de revisão de mérito das decisões das agências reguladoras. Tais parâmetros são aplicados não só aos casos de edição de normas, rulemaking, mas também às hipóteses de julgamento de processos administrativos, adjudication.

Sendo assim, é possível que as decisões das agências reguladoras sejam reconhecidas como materialmente ilegais. Para aferir a legalidade dos atos administrativos neste âmbito, os tribunais irão perquirir se as agências interpretaram corretamente a legislação aplicável, bem como se agiram de forma caprichosa ou arbitrária, ou em inglês, se a decisão é arbitrary and capricious.

Como no direito norte americano na decisão de um case law - isto é, uma norma criada pelas cortes no desempenho da sua função jurisdicional - os fatos tomam relevância na aplicação do precedente ao caso concreto, faremos uma breve descrição da lide.

Chevron Two Step Test

No caso Chevron foi analisada a validade da regulamentação do Clean Air Act

(CAA), que determinou que cada nova fonte estacionária de poluição do ar, ou a

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Chevron, U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837, 104 S.Ct. 2778, 81 L.Ed.2d. 694 (1984).

49 modificação das fontes de emissão existentes, deveria receber autorização do órgão regulador estadual. O órgão estadual não poderia deferir a autorização a não ser que parâmetros rígidos de redução de poluentes fossem atingidos. A Environmental Protect

Agency (EPA) promulgou uma norma que definiu o conceito de “fontes estacionárias”,

para a aplicação da referida norma pelos órgãos estaduais, incluindo o conceito de “bolha”, bubble policy.27, segundo o qual as emissões de uma mesma fonte estacionária deveriam ser consideradas conjuntamente.

Tal norma foi impugnada pelo Natural Resource Defence Council (NRDC), que sustentava que cada fonte deveria ser considerada individualmente. Desta forma, cada fábrica deveria obter uma nova permissão toda vez que uma nova fonte, ou a modificação de uma fonte, aumentasse a emissão de gases poluentes, considerando aquela fonte individualmente. A interpretação dada pela EPA permitia a compensação entre as fontes. O Tribunal de Apelação, Court of Appeals, acolheu o pedido do NRDC por reconhecer que essa interpretação era contrária à finalidade do CAA. O caso chegou na Suprema Corte, que reformou a decisão do Tribunal de Apelação.

A Suprema Corte, então, elaborou dois critérios para a aferição da legalidade dos atos das agências reguladoras quando esta está interpretando uma lei cuja administração lhe é afeta. A primeira questão será sempre se o Congresso diretamente definiu a questão em análise. Se a intenção do legislador é clara, extingue-se a questão para o Judiciário, assim como para a agência: deve ser dado efeito à manifestação inequívoca do Congresso. Todavia, se o Judiciário conclui diversamente, não cabe ao Judiciário se substituir ao Executivo, interpretando a norma livremente, a despeito da interpretação dada pela agência. Ao invés disso, sendo a legislação silente ou ambígua a respeito da matéria, a questão perante o Judiciário será se a interpretação dada pela agência é fundamentada numa construção permitida da norma.

Nesta decisão, a Corte reconheceu, ainda, haver uma delegação de competência para as agências reguladoras quanto ao poder normativo. Tal delegação pode ocorrer de forma implícita quando o Congresso ao entender que determinada matéria é afeta às agências é omisso quanto a sua definição, ou se o faz de forma ambígua, deixando espaço para a atuação do regulador.

Nesse sentido, a Suprema Corte concluiu que há um “princípio de deferência” pelo Poder Judiciário às interpretações dadas pelas agências, em outras palavras, um

27 _{Chevron, U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837, 104 S.Ct. 2778, 81}

50 peso considerável deve ser dado à interpretação conferida pelas agências às normas cuja administração lhes é afeta. Desta forma, se a ponderação de políticas conflitantes representa uma solução razoável, o Judiciário não deverá mexer nesta equação, a não ser que conclua a partir da lei, ou do processo legislativo, que o resultado alcançado não seria sancionado pelo Congresso.

Nos casos em que a opção mostra-se uma razoável ponderação das políticas públicas diante de interesses divergentes, a interpretação dada pelo Poder Executivo deve receber a deferência do Poder Judiciário. Alguns fatores devem, ainda, ser considerados: se o sistema regulatório mostra-se técnico e complexo; se a agência considerou a questão de maneira detalhada e razoável, e, por fim, se a decisão envolve a harmonização de políticas conflitantes. A presença destes fatores coloca a questão ainda mais perto da Administração e mais longe da revisão do Judiciário.

Desta forma, quando o fundamento da impugnação de uma decisão de uma agência se calca no mérito da decisão, the wisdom of the agency’s policy, ao invés da razoabilidade da decisão, a impugnação está fadada ao insucesso.

Na doutrina brasileira, Marques Neto (2009, p. 92) afirma: “A regulação apresenta-se, portanto, como o exercício independente de competências para cumprir pressupostos e objetivos definidos nas políticas públicas.”

Os critérios acima expostos sistematizados nesse caso ficaram conhecidos no Direito norte-americano como Chevron two-step test, em tradução livre, teste escalonado Chevron. Posteriormente, as Cortes Americanas foram chamadas a decidir as hipóteses em que essa teoria se aplica, o que ficou conhecido como Chevron step

zero.

Chevron Step Zero

Diversamente do teste escalonado Chevron, o alcunhado Chevron step zero é fruto não de uma única decisão judicial, mas de uma construção doutrinária sistemática, em torno das diversas manifestações dos tribunais quanto as hipóteses de aplicabilidade dos critérios emanados do teste escalonado. A questão foi levantada em razão de um caso antigo envolvendo uma norma interpretativa, Skidmore28_.

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51 Em Skidmore, a Suprema Corte reformou a decisão proferida em grau de recurso para reconhecer que o Congresso não deixou sob a esfera do Executivo decidir quando uma hipótese estará sob a incidência de determinada lei, mas sim, ao Judiciário. Por outro lado, reconheceu que a experiência do órgão afeto à execução da lei não deve ser desprezada.

Desta forma, a Suprema Corte deixou consignado que embora as normas, interpretações e pareceres da Administração naquele caso não fossem determinativas em razão da sua competência, eram fruto de um trabalho técnico e de um julgamento fundamentado, dos quais litigantes e tribunais deveriam se socorrer em busca de orientação.29

O peso do ato administrativo irá, todavia, ser definido diante do caso concreto, considerando-se a análise das provas foi minuciosa, se a decisão encontra-se bem fundamentada, e a sua consistência com outras decisões, anteriores e posteriores. Em resumo, tudo aquilo que tem poder de persuasão.

Tendo em vista a existência deste julgado, os tribunais tiveram que definir em quais hipóteses ensejariam a aplicação do teste escalonado Chevron.

O primeiro requisito levantado pelos tribunais para aplicação da deferência construída no caso Chevron é a existência de poder normativo quanto à matéria conferido às agências reguladoras. Entendem os magistrados que o poder interpretativo decorre da delegação pelo Congresso do poder de editar normas. Ausente este poder, não há poder interpretativo, ainda que a norma seja ambígua30.

Em outro caso, o Tribunal reconheceu que embora o Congresso houvesse conferido alguns poderes específicos para regular a matéria, o agente administrativo não poderia editar norma que contrariasse frontalmente o texto da lei. Destarte, embora o poder regulador tivesse sido amplamente conferido, este não se confunde com o poder legislativo afeto ao Congresso capaz de alterar as normas legislativas vigentes.

Os julgados chegaram a sugerir que os atos interpretativos, ou aqueles que estabelecem políticas públicas de forma genéricas, e que, portanto, não são objeto de um procedimento formal, não seriam merecedores da deferência estabelecida em Chevron.

29 _{“We consider the rulings, interpretations and opinions of the Administrator under this Act, while not}

controlling upon the Courts by reason of their authority, do constitute a body of expertise and informed judgment to which courts and litigants may properly resort for guidance.”

30 _{Food and Drug Administration v. Brown & Williamson Tobaco Corporation, 529 U.S. 120, 120 S.Ct}

52 Contudo, em Mead, a Suprema Corte esclareceu que a adoção de um procedimento formal não é essencial.

Aplica-se a deferência de Chevron, conforme deduzido em Mead, quando se entende que o Congresso genericamente delegou competência para uma agência para que esta edite atos normativos com força de lei. Tal conclusão pode ser alcançada de diversas formas: quando se verifica que a agência tem poderes para decidir administrativamente diante do caso concreto (adjudication), ou editar normas após a manifestação pública e por meio de outras manifestações capazes de demonstrar a intensão do Congresso.

Sendo assim, embora o Congresso não tenha expressamente delegado poder normativo, ou responsabilidade de implementar determinada norma ou preencher uma lacuna, ainda assim, pode ser que em determinadas circunstâncias o Congresso tenha imaginado que a agência estaria apta a se manifestar, com força de lei, isto é, de forma vinculante.

De forma sucinta, Mead pode ser entendido no sentido de que a aplicação da deferência de Chevron dependerá do método interpretativo da norma utilizado, isto é, fruto de uma decisão fundamentada e detalhada, e da natureza da questão.

A Suprema Corte consignou que ainda que a hipótese não seja merecedora da deferência do caso Chevron, os atos administrativos serão merecedores de alguma deferência, em regra, Skidmore. Esclareceu, ainda, que tal deferência pode decorrer de um esquema regulatório altamente complexo, bem como do benefício de haver uma opinião de um especialista na matéria.