Precede a Medida Provisória a espécie normativa que foi denominada por Decreto-lei como se observa da Constituição de 1967 em seu art.49,V ao tratar do Processo Legislativo e que já mereceu atenção.
Esta espécie normativa foi muito criticada sob o argumento de que o Presidente da República abusava de sua edição não obedecendo às exigências constitucionais, sendo por isso o País governado pelo Decreto-lei.
No art.58 consta que o Presidente da República, em casos de urgência ou se de interesse público relevante e desde que não cause aumento de despesa, poderá expedir decretos com força de lei(g.n).
A redação deixa bem assentado que a faculdade estava vinculada a urgência ou interesse público, no entanto cabia ao Presidente da República decidir quando estava presente a urgência ou o interesse público, ficando assim à sua vontade editar o Decreto-lei.
O texto proibia o decreto causasse aumento de despesa e nos incisos enumerava somente suas matérias suscetíveis de tratamento pela norma: segurança nacional e finanças públicas.
Assim, não obstante prevalecesse à vontade do Presidente da República a norma só podia tratar das matérias previstas pela Constituição.
Publicado o texto a vigência era imediata e a função do Congresso Nacional, Poder Legislativo, era somente de aprovar ou rejeitar, sendo considerado aprovado se em sessenta dias não houvesse deliberação.
A Constituição de 1967 chegou ao ponto de proibir o Poder Legislativo de legislar, não admitindo emendas no texto do Decreto-lei.
Apesar de tudo isto a Constituição Federal de 1988 continuou permitindo a usurpação de função, ao dar ao Presidente da República mais poderes com a previsão da Medida Provisória como uma verdadeira transferência da função legislativa.
As mesmas críticas do abuso na edição dos Decretos-leis surgiram com a Medida Provisória, constatando que o abuso é maior, principalmente, como veremos diante da ausência de fixação de matérias.
Dispõe o art. 59 que o processo legislativo compreende a elaboração, entre outras espécies normativas primárias, das leis delegadas e das
medidas provisórias.
Afirmou CELSO BASTOS que o legislador constituinte houve por bem retirar das mãos do Presidente da República um instrumento de poder extremamente forte como era o decreto-lei, no entanto não o deixou de mãos atadas, pois em caso de relevância e urgência poderá editar medidas provisórias. Disse que “a medida provisória, embora seja ato normativo com força de lei, não
pode ser considerada lei em sentido formal, já que não é ato nascido no Poder Legislativo.”96
A afirmativa deixa enfatizado que Medida Provisória, embora seja ato típico da função legislativa não é espécie normativa que provém do Poder Legislativo, mas sim do Presidente da República.
Em suma, o Presidente da República perdeu um instrumento forte, mas ganhou outro, mais poderoso porque consegue legislar em praticamente todos os temas nacionais. Legisla e administra.
Dispõe o art. 62 da Constituição Federal que em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.
“Constitui espécie normativa. Compõe o processo previsto no
art. 59 da Lei Maior: Tem força de lei. É ato normativo primário”, assim LUIZ
ALBERTO DAVID ARAUJO e VIDAL SERRANO NUNES JÚNIOR iniciam os ensinamentos sobre Medida Provisória.97
A partir do texto constitucional e dos ensinamentos pode-se conceituar Medida Provisória como a espécie normativa primária que integrante do processo legislativo é editada pelo Presidente da República, com força de lei, quando houver necessidade diante de relevância e urgência.
O reconhecimento por parte do Presidente da República dos requisitos constitucionais deve estar atrelado ao principio da proporcionalidade, com a constatação da indispensabilidade na edição da medida, porque, como afirma HUMBERTO BERGMANN ÁVILA a “a atuação só é legítima quando nenhuma outra,
menos restritiva, possa ser adotada”.98
Como ato oriundo do Poder Público que tem o dever de agir como determina a lei a Medida Provisória também é passível de controle jurisdicional.
97 Op.cit. p.328.
98 ÁVILA,Humberto Bergmann- Medida Provisória na Constituição de 1988, p.49. “Conexo ao princípio do Estado de Direito, e como limite à atuação legislativa do Poder Executivo,está o princípio do proporcionalidade que, entre outras determinações,impõe a atuação que seja absolutamente indispensável, e a escolha do meio menos restritivo, dentre os abstratamente disponíveis. Nesse sentido, a atuação legislativa do Poder Executivo só é legítima quando nenhuma outra,menos restritiva possa ser adotada.Quanto ao conteúdo do princípio da proporcionalidade,afirma Gonzáles: “ El principio de proporcionalidad de la actuación obliga aqui a proceder según un doble objetivo: a) elección de instrumentos jurídicos adequados a la situación de hecho, para la consecución del determinado fin previsto em la norma. Con esta operación se pretende principalmente, aislar y desechar aquelos médios inadecuados, que no guardan una justa correspondência, proporcionalidad y congruencia com los hechos y el fin concurrentes en el caso concreto; b) elección del médio más idóneo y de menor restricción posible,de entre los vários instrumentos adecuados para la obtención de un fin.”
É certo que os pressupostos constitucionais da relevância e urgência são discricionários ao Presidente da República e por isto submissos a subjetividade, como se verá adiante. Todavia o que não pode gerar dúvida é estar a medida afetada pelo controle do Poder Judiciário, conforme a teoria da tripartição dos Poderes.
Afirmou CELSO BASTOS que “o controle jurisdicional das
medidas provisórias no Brasil pode ocorrer em três níveis: a) primeiro um controle dos pressupostos de habilitação (se afinal estão ou não presentes); b) depois, um controle da matéria tratada pela medida provisória (se suporta regramento legislativo provisório ou não); c) finalmente, um controle da constitucionalidade da matéria propriamente dita (se atende, não sob a ótica formal, mas sim substancial, as normas e princípios adotados pelo constituinte”.99
Percebe-se que cabe ao Presidente da República decidir quando há relevância e urgência o que lhe dá a possibilidade de agir com ampla liberdade, o que tem sido mostrado pela história.
Diante deste poder deve ser justificada a edição de toda e qualquer Medida Provisória quando houver motivo fático e jurídico relevante; isto é que exija providências por um ato normativo. Concomitantemente deve ser justificado pela urgência na edição da medida, o que significa que o País não pode esperar o ordinário procedimento de elaboração de uma lei para regular aquela matéria. Os fatos exigem edição imediata.
A subjetividade de relevância e urgência tem sido a responsável pela edição de inúmeras Medidas Provisórias que se afastam da exigência constitucional.
A edição das Medidas Provisórias à vontade do Presidente da República tem gerado a situação esdrúxula do Executivo invadir de vez a esfera do Legislativo e legislar mais do que este Poder e ainda em situações que não se apresentam como urgentes.
O jornal o Estado de São Paulo fez publicar matéria em que mostra que no primeiro ano de mandato Presidente da República Fernando Henrique Cardoso editou 30 Medidas Provisórias e o Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva no primeiro ano editou 57.
Na mesma matéria está exposto a supremacia do Presidente da República sobre o Poder Legislativo. A maioria parlamentar do governo Lula no
Congresso não é tão ampla, mas o resultado final das votações confirma o poder do Palácio do Planalto:o Legislativo gasta a maior parte do seu tempo e de seu esforço trabalhando para o Executivo.O que mais contribui para tornar pesada esta carga de trabalho é a edição de medidas provisórias pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva. (g.n).100
Também na mesma matéria há manifestação do Parlamentar Renato Casagrande no sentido de que há um desequilíbrio no processo legislativo porque efetivamente o Executivo legisla mais do que o Legislativo.
Em outra edição do mesmo jornal, o Presidente do Congresso Nacional Senador José Sarney afirmou que o excesso de Medidas Provisórias inflaciona o Legislativo. O Senador Jefferson Perez chegou a afirmar que “o poder
de legislar do Congresso foi usurpado pelo Poder Executivo com a omissão e a cumplicidade do Congresso e que É uma hemorragia de MPs, sendo que 90% delas não atendem aos princípios de relevância e urgência” (g.n.).101
Se a grande maioria das Medidas Provisórias não atendem as exigências da relevância e urgência, elas são inconstitucionais e por isto deveriam ser rejeitadas de plano pelo Congresso Nacional.
Está evidente que a espécie normativa vem sendo editada de acordo com a vontade única do Presidente da República. A relevância e urgência é definida por uma pessoa.
No mesmo caminho a Revista Veja, apresenta artigo intitulado A
Ágil Caneta do Presidente e no primeiro parágrafo está escrito: “Lula acaba de bater um incômodo recorde: nunca um presidente da República, desde a Constituição de 1988, fez uso tão intensivo de Medidas Provisórias, as MPs- papeluchos que, basta o presidente assinar e mandar ao Congresso Nacional, passam a ter força de lei como se o chefe do Executivo fosse, sozinho, a personificação de 594 deputados e senadores.”(gn)102
Na mesma matéria está mostrado que o uso abusivo na edição da Medida não é conduta exclusiva do atual Presidente. Fernando Collor editou
100 Jornal o Estado de S. Paulo,Nacional, Edição de domingo, 30 de maio de 2004, p.A8. 101 Jornal o Estado de S.Paulo, Nacional, edição de Quarta-Feira,31 de março de 2004, p.A6. 102 Revista Veja, Editora Abril, edição 1884, ano 37, edição de 15 de dezembro de 2004, p.46
Medida provisória para comprar automóvel para o Vice. Fernando Henrique Cardoso assinou Medida para comprar latas de goiabada.
Exemplo de inconstitucionalidade está no pronunciamento do Procurador Geral da República CLAUDIO FONTENELES que afirmou ser inconstitucional a Medida provisória 207, que deu status de Ministro ao Presidente do Banco Central, Henrique Meirelles, garantindo-lhe foro privilegiado. Concluiu o Procurador em seu parecer que a medida é casuística porque foi tomada no momento em que o beneficiado estava sendo investigado e por isto afronta o princípio da moralidade pública.103 Não obstante, a demonstração da inconstitucionalidade o Congresso Nacional aprovou essa Medida Provisória.
Inúmeros são os posicionamentos mostrados pela Imprensa contra o uso abusivo das Medidas Provisórias, mas o que se vê é a falta de vontade política do Poder Executivo em respeitar a Constituição Federal e a inércia do Congresso Nacional que aceita a conduta do Presidente da República.
A questão é tão grave que chegou ao Supremo Tribunal Federal.
Embora não deva ser a regra discutir no Poder Judiciário a existência dos pressupostos necessários, isso é possível. Na ação direta da inconstitucionalidade 1753, de 16 de abril de 1998, do Distrito Federal, tendo como Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, consta da ementa: “1. Medida provisória:
excepcionalidade da censura jurisdicional da ausência dos pressupostos da relevância e urgência à sua edição”.
Em outra ação direta de inconstitucionalidade, esta de 04 de fevereiro de 2002, de nº 2213 o Ministro Celso de Mello fez constar que a “edição de
medidas provisórias, pelo Presidente da República, para legitimar-se juridicamente, depende, dentre outros requisitos, da estrita observância dos pressupostos constitucionais da urgência e relevância(CF,art.62, “caput”). Os pressupostos da urgência e relevância, embora conceitos jurídicos relativamente indeterminados e fluidos, mesmo expondo-se, inicialmente, à avaliação discricionária do Presidente da República, estão sujeitos, ainda que excepcionalmente, ao controle do Poder Judiciário, porque compõem a própria estrutura constitucional que disciplina as
medidas provisórias, qualificando-se como requisitos legitimadores juridicamente condicionantes do exercício, pelo Chefe do Poder Executivo, da competência normativa primária que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela Constituição da República.”
Portanto, conforme nossa estrutura constitucional com o sistema de controle de um poder em relação ao outro, o excesso de edição de Medidas Provisórias que usurpa a função do Poder Legislativo e a edição sem que haja os pressupostos constitucionais de relevância e urgência, são passíveis de apreciação pelo Poder Judiciário, embora não se apresenta como questão simples, mas ao contrário de enorme complexidade.
O poder de legislar conferido constitucionalmente ao Presidente da República é excepcionalíssimo, por isso seu exercício deve ser comedido e com a estrita observância aos pressupostos constitucionais de relevância e urgência.
O excesso na edição mostra que o Poder Executivo cria a
urgência e relevância para os temas que têm interesse, desvirtuando desta forma a
razão da espécie normativa e praticando com freqüência atos inconstitucionais. Os pressupostos não podem ser criados pelo Presidente da República, eles devem emergir da própria questão a ser tratada.
Em outra ação, agora com redação um pouco mais restritiva, o Ministro Ilmar Galvão expressou que os requisitos de relevância e urgência para
edição de medida provisória são de apreciação discricionária do Chefe do Poder Executivo, não cabendo, salvo os casos de excesso de poder, seu exame pelo Poder Judiciário (Ação 2150, 11/09/2002).
Em resumo, é permitido concluir que o Poder Legislativo já observou que o Presidente da República está legislando mais do que o Congresso Nacional e que, em muitos casos as Medidas Provisórias, são editadas sem os pressupostos constitucionais. Também, mesmo em caráter de exceção, é permitido ao Poder Judiciário apreciar se determinada Medida está amparada pelo texto constitucional.
De fato, então, o comportamento do Presidente da República com a edição de Medidas Provisórias da maneira que lhe é permitido, causa uma real usurpação de função, porque legisla mais que o legislador. Desta forma, uma pessoa, o Presidente da República, passa a legislar em detrimento de um Poder, o
Legislativo. Ao ser editadas as Medidas Provisórias entram em vigor e por isto passam a surtir efeitos, ressalvada disposição constitucional em contrário.
De imediato devem ser submetidas ao Congresso Nacional e conforme a redação do § 5º do art.62 da Constituição Federal, a deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá do juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.
Assim, a primeira atitude técnica de cada Casa do Congresso Nacional é de verificar se estão presentes os pressupostos constitucionais da relevância e urgência.
Por isto, sem analisar o mérito, cada Casa pode rejeitar a Medida Provisória posta em apreciação, se entender que não estão presentes os pressupostos constitucionais.
Em conclusão, se muitas Medidas Provisórias foram editadas sem que houvesse a relevância e a urgência e tramitaram no Congresso Nacional e responsabilidade é de cada Casa que assim o permitiu.
É de se lembrar o questionamento do cientista político FERNANDO ABRUCIO da Fundação Getulio Vargas: “Com a restrição do uso de
MPs, os parlamentares terão de aprovar mais leis e com mais rapidez. Será que eles querem isso? Pelo visto, não”.104
Cabe lembrar o que consta em linhas atrás, que há um poder do Palácio do Planalto sobre o Congresso Nacional.