Além da consulta informal referida no tópico precedente, de orientação ao contribuinte, porém, feita em caráter informal, existe também, como atividade que se integra ao conceito de administração tributária, a de consulta formal à legislação tributária.
A consulta aqui, diferentemente daquela, ocorre diante de determinada situação em que o contribuinte tem dúvida acerca da provável tributação de determinado evento. A dúvida pode consistir se um fato, negócio ou situação jurídica é ou não fato gerador de determinado tributo, se o mesmo está dentro do campo de incidência ou fora dele. A dúvida pode ocorrer também quanto à base de cálculo ou à alíquota a ser aplicada, enfim, são várias questões que o contribuinte pode enfrentar e que, para dirimi-las, pode lançar mão de consulta própria a ser dirigida ao próprio órgão que administra o tributo.
A consulta formal deve naturalmente ser procedida de acordo com a legislação tributária pertinente, que, no plano federal, é a mesma que rege o PAF federal, ou seja, o Decreto nº 70.235/72, com as alterações da Lei nº 8.748/93 e, mais recentemente, pela Lei nº 9.430/96. Neste particular, o referido Decreto, em artigo específico, dispõe:
Art. 46. O sujeito passivo poderá formular consulta sobre dispositivos da legislação tributária aplicáveis a fato determinado.
Parágrafo único. Os órgãos da administração pública e as entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais também poderão formular consulta.
A Instrução Normativa RFB nº 740, de 2 de maio de 2007, por sua vez, em artigo próprio, estabelece:
Art. 2º A consulta poderá ser formulada por:
I – sujeito passivo de obrigação tributária principal ou acessória; II – órgão da administração pública;
III – entidade representativa de categoria econômica ou profissional.
Parágrafo único. No caso de pessoa jurídica que possua mais de um estabelecimento, a consulta será formulada, em qualquer hipótese, pelo estabelecimento matriz, devendo este comunicar o fato aos demais estabelecimentos.
Portanto, é deferido ao sujeito passivo (pessoa física ou jurídica) e ainda aos órgãos da Administração Pública e às entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais formularem consultas, desde que seja sobre fato determinado (concreto, real) e não consulta sobre fato em tese. Neste particular, o ato normativo supracitado, no artigo seguinte, dispõe:
Art. 3º A consulta deve ser formulada por escrito, dirigida à autoridade mencionada no inciso I, II ou III do art. 10, e apresentada na unidade da RFB do domicílio tributário do consulente.
§ 1º A consulta será feita mediante petição e deverá atender aos seguintes requisitos: [...]
III – circunscrever-se a fato determinado, conter descrição detalhada do seu objeto e indicação das informações necessárias à elucidação da matéria; (grifou-se)
A consulta deve ser sobre fato determinado, uma vez que se for sobre fato em tese ela não produzirá efeitos e será declarada ineficaz, conforme se verá em tópico adequado.
3.1.1.5.1 Efeitos da Consulta
Os efeitos da consulta se projetam sobre vários aspectos, entre os quais se destacam: a) impede que o consulente seja fiscalizado; b) impede também a aplicação sobre a matéria consultada dos acréscimos moratórios (multa de mora e dos juros de mora); c) não desobriga, porém, o consulente de ter que recolher o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF); e d) não o desobriga também de adimplir as obrigações tributárias acessórias, conforme análise procedida adiante.
A consulta impede que o consulente sofra fiscalização sobre a matéria consultada O Decreto nº 70.235/72, neste aspecto, prescreve:
Art. 48. Salvo o disposto no artigo seguinte, nenhum procedimento fiscal será instaurado contra o sujeito passivo relativamente à espécie consultada, a partir da apresentação da consulta até o trigésimo dia subseqüente à data da ciência.
II – de decisão de segunda instância.
A regra contida no referido dispositivo é uma garantia no sentido de que o consulente não sofra fiscalização sobre a matéria que pretende ver esclarecida. Por outro lado, se o consulente inadvertidamente ingressar com uma consulta após o início do procedimento fiscal, ela será declarada ineficaz. É o que diz o seguinte artigo da IN-RFB nº 740/2007: “Art. 15. Não produz efeitos a consulta formulada: [...] V – por quem estiver sob procedimento fiscal, iniciado antes de sua apresentação, para apurar os fatos que se relacionarem com a matéria consultada;”.
Não se aplica, porém, a regra acima ao contribuinte que, mesmo estando sob procedimento fiscal, vier a readquirir a espontaneidade por eventual falha da fiscalização, conforme aduz o § 1° do aludido artigo, nos seguintes termos:
Art. 15. Não produz efeitos a consulta formulada: [...]
§ 1°. O disposto no inciso V não se aplica a consulta formulada e entregue à unidade da RFB do domicílio tributário do contribuinte, no período em que este houver readquirido a espontaneidade em virtude de inobservância, pelo agente encarregado do procedimento fiscal, do disposto no § 2º do art. 7º do Decreto nº 70.235, de 1972, ainda que a fiscalização não tenha sido encerrada.
A consulta impede a aplicação de multa de mora e juros de mora
Viu-se no tópico precedente que se o contribuinte comparecer à repartição fiscal e, informalmente, receber esclarecimento de que determinado ato, negócio ou situação jurídica é tributável, pode, sob a proteção do instituto da espontaneidade (CTN, art. 138, parágrafo único), recolher o débito apenas com os acréscimos moratórios, vale dizer, com a multa e os juros de mora.
No processo de consulta (formal, escrito e sob o preenchimento de determinados requisitos), o contribuinte, ao formular a consulta, tem várias proteções ou benefícios, porquanto sobre a matéria consultada, além de não poder sofrer o procedimento de fiscalização, fica resguardado da cobrança dos acréscimos moratórios, ou seja, da multa de mora e dos juros de mora, conforme prevê o seguinte dispositivo do CTN, abaixo transcrito:
Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.
§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês.
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito. (grifou-se).
Ratificando o disposto acima, a IN-RFB nº 740/2007, ao tratar dos efeitos da consulta, em dispositivo próprio, prescreve:
Art. 14. A consulta eficaz, formulada antes do prazo legal para recolhimento do tributo, impede a aplicação de multa de mora e de juros de mora, relativamente à matéria consultada, a partir da data de sua protocolização até o trigésimo dia seguinte ao da ciência, pelo consulente, da Solução de Consulta.
§ 1º Quando a solução de consulta implicar pagamento, este deve ser efetuado no prazo referido no caput.
[...].
O dispositivo transcrito significa dizer que, enquanto perdurar o processo de consulta sobre o tributo que ao final da consulta for considerado devido, não incidirão sobre ele a multa e os juros de mora, entretanto, tais gravames passarão a incidir sobre o mesmo a partir do trigésimo dia após a solução de consulta que considera devido o tributo.
a consulta não suspende o prazo para recolhimento de tributo, retido na fonte ou autolançado, nem dispensa o cumprimento de obrigações acessórias
Neste particular, o Decreto nº 70.235/72, em artigo próprio, aduz: “Art. 49. A consulta não suspende o prazo para recolhimento de tributo, retido na fonte ou autolançado antes ou depois de sua apresentação, nem o prazo para apresentação de declaração de rendimentos.”
A IN-RFB nº 740/2007, no mesmo artigo citado no item anterior, prescreve:
Art. 14. [...] [...]
§ 5º A consulta não suspende o prazo de recolhimento de tributo, retido na fonte ou autolançado, antes ou depois de sua apresentação, nem para entrega de declaração de rendimentos ou cumprimento de outras obrigações acessórias.
No tocante ao Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), justifica-se que não se suspenda o prazo de recolhimento deste imposto, uma vez que o sujeito passivo da relação jurídico-tributária em questão não está na condição de contribuinte, mas sim de responsável, de sorte que ele retém o imposto em nome de outra pessoa que seria o contribuinte de direito.
d) Consulta Ineficaz
Tendo em vista que a consulta é formal, sendo o processo a ela relativo deflagrado sob o preenchimento de certos requisitos, a consulta formulada sem o preenchimento das exigências legais é considerada ineficaz, não produzindo nenhum efeito jurídico sobre a matéria
consultada. É, pois, como se o contribuinte não tivesse formulado consulta alguma sobre a matéria. Neste aspecto, A IN-RFB nº 740/2007, em artigo específico, aduz:
Art. 15. Não produz efeitos a consulta formulada: I – com inobservância dos arts. 2 º e 5º;
II – em tese, com referência a fato genérico, ou, ainda, que não identifique o dispositivo da legislação tributária sobre cuja aplicação haja dúvida;
III – por quem estiver intimado a cumprir obrigação relativa ao fato objeto de consulta;
IV – sobre fato objeto de litígio, de que o consulente faça parte, pendente de decisão definitiva nas esferas administrativas ou judicial;
V – por quem estiver sob procedimento fiscal, iniciado antes de sua apresentação, para apurar os fatos que se relacionem com a matéria consultada;
VI – quando o fato houver sido objeto de solução anterior proferida em consulta ou litígio em que tenha sido parte o consulente, e cujo entendimento por parte da administração não tenha sido alterado por ato superveniente;
VII – quando o fato estiver disciplinado em ato normativo, publicado na Imprensa Oficial antes de sua apresentação;
VIII – quando versar sobre constitucionalidade ou legalidade da legislação tributária;
IX – quando o fato estiver definido ou declarado em dispositivo literal de lei; X - quando o fato estiver definido como crime ou contravenção penal;
XI – quando não descrever, completa e exatamente, a hipótese a que se referir, ou não contiver os elementos necessários à sua solução, salvo se a inexatidão ou omissão for escusável, a critério da autoridade julgadora.
§ 1° O disposto no inciso V não se aplica a consulta formulada e entregue à unidade da RFB do domicílio tributário do contribuinte, no período em que este houver readquirido a espontaneidade em virtude de inobservância, pelo agente encarregado do procedimento fiscal, do disposto no § 2º do art. 7º do Decreto nº 70.235, de 1972, ainda que a fiscalização não tenha sido encerrada.
§ 2° Cessam os efeitos produzidos pela consulta a partir da data da publicação na Imprensa Oficial, posteriormente à formulação da consulta e antes de sua solução, de ato normativo que discipline o fato consultado.
Todos os casos acima enumerados resultam em consulta ineficaz, uma vez que são incompatíveis com a natureza do processo de consulta. Assim, o consulente, antes de pretender ingressar com o processo de consulta, deverá verificar se está diante de um caso concreto de cuja tributação tenha dúvida, verificando, ao mesmo tempo, isolada ou conjuntamente todos os demais requisitos, a fim de evitar que sua consulta seja declarada ineficaz, sem efeito, portanto.
3.1.1.5.2 Instância de Julgamento no Processo de Consulta
Com o advento da Lei nº 9.430/96, o julgamento do processo de consulta no âmbito federal passou a ser realizado em instância única, conforme aduz o seguinte dispositivo da referida Lei, infratranscrito:
Art.48. No âmbito da Secretaria da Receita Federal, os processos administrativos de consulta serão solucionados em instância única.
§ 1º A competência para solucionar a consulta ou declarar sua ineficácia será atribuída:
I – a órgão central da Secretaria da Receita Federal25, nos casos de consultas
formuladas por órgão central da administração pública federal ou por entidade representativa de categoria econômica ou profissional de âmbito nacional;
II – a órgão regional da Secretaria da Receita Federal, nos demais casos. [...].
Complementando o disposto acima, a IN-RFB nº 740/2007, em artigo próprio, aduz: Art. 10. A solução de consulta ou a declaração de sua ineficácia compete a:
I – Cosit, no caso de consulta sobre interpretação da legislação tributária formulada por órgão central da administração pública federal ou por entidade representativa de categoria econômica ou profissional de âmbito nacional, em nome de seus associados ou filiados e sobre preços de transferência de que tratam os arts. 18 e 24 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996;:
II - Coana, no caso de consulta sobre classificação de mercadorias formulada por órgão central da administração pública federal ou por entidade representativa de categoria econômica ou profissional de âmbito nacional, em nome de seus associados ou filiados; e
III – à SRRF nos demais casos.
§ 1º Compete à SRRF a solução de consulta formulada por órgão central da Administração Federal ou por entidade representativa de categoria econômica ou profissional de âmbito nacional, na qualidade de sujeito passivo.
§ 2º A consulta será solucionada em instância única, não cabendo recurso nem pedido de reconsideração da Solução de Consulta ou do Despacho Decisório que declarar sua ineficácia. (grifou-se).