La educación como hecho social: su unicidad y su multiplicidad

O vocábulo discricionariedade tem a sua origem na palavra latino discernere o que significa separar, distinguir ou avaliar. Com o desenvolvimento acadêmico jurídico, compreendeu-se que o papel do juiz é muito mais difícil e complexo, do que se supunha até então, e de que o juiz, moral e politicamente, é bem mais responsável por suas decisões do que havia entendido os doutrinadores mais tradicionais144_.

O fato de haver uma escolha constitui-se a discricionariedade, isso não é o mesmo que dizer que toda escolha é arbitrária, o que se está dizendo é que toda escolha envolve valoração e balanceamento, ou seja, a decisão advinda de uma escolha contém em seu bojo implicações morais; então não é absurdo entender a necessidade de que a argumentação não fique apenas no campo de uma lógica abstrata, ou seja apenas uma formalidade, sendo necessário conhecer os caminhos que levaram a esolha, seus aspectos práticos, econômicos, sociológicos e etc, tudo quanto influenciou deve ser apontado.

142 _{ENGISCH, Karl.Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1996, p.220.} 143 _{ENGISCH, Karl.Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian 1996, p.222.} 144 _{CAPPELETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Tradução Carlos Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio}

Justamente, em épocas de Neoconstitucionalismo, frisa Luís Roberto Barroso145 _{que a} nova interpretação constitucional envolve escolhas pelo juiz, bem como a integração subjetiva de princípios, normas abertas e conceitos jurídicos indeterminados. Não é aceitável o entendimento de que o direito é um conjunto de normas preestabelecidas, claras e objetivas, nas quais o magistrado pode basear a sua decisão de forma neutra.

O que ainda é digno de nota é a crescente complexidade social, que exige cada vez mais, uma velocidade de adptação da norma. O legislador moderno concede um grau de discricionariedade às concretizações da realidade, para garantir uma decisão mais correta para a causa.

É de se notar, que o presente trabalho advoga que a discricionariedade conferida ao magistrado possui uma área de atuação limitada, assim, a liberdade de convencimento não poderá extrapolar os limites do razoável, do proporcional, do exigível, do adequado, princípios que norteam o ordenamento jurídico.

Em verdade, a valoração feita pelo juiz para a solução de questões não expostas expressamente no ordenamento jurídico pátrio deve manter relação com as concepções sociais vigentes e dominantes, sendo que seus critérios pessoais não poderão se chocar com o que se considera padrão na sociedade em que se vive, ainda que esse conceito de padrão seja abstrato, o costume e a jurisprudência auxiliam nessas escolhas também.

Novamente utilizando as noções ofertadas por Mauro Cappelletti, entende-se que existe um caráter criativo da atividade judiciária de interpretação e de atuação da legislação e dos direitos fundamentais; para ele não se poderia ocultar, que a diferença em relação ao papel mais tradicional dos juízes seria apenas de grau e não de conteúdo, em alguma medida, toda interpretação é criativa, e que sempre se mostra inevitável um mínimo de discricionariedade na atividade jurisdicional. Por isso, a preocupação da doutrina , para demarcação de parâmetros para a ponderação de valores e interesses e pelo dever de demonstração fundamentada da racionalidade e do acerto de suas opções146_.

Em síntese, a sociedade cada vez mais traz ao judiciário demandas complexas, oriundas das interrelações socias avançadas e mutáveis, sendo impossível ao legislador abarcar com precisão a solução de fato na norma, tornando necessário multiplicar os caminhos e os

145_{BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula. O Começo da história. A nova interpretação} constitucional e papel dos princípios no direito Brasileiro. In: Luís Roberto Barroso (COORD). A nova

interpretação Constitucional. Ponderação, Direitos Fundamentais e relações privadas. São Paulo: Renovar,

2003, p.334.

146 _{CAPPELETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Tradução Carlos Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio} Antonio Fabris, 1999, p.42.

meios de investigação das normas jurídicas, o que deságua, e uma apreciação discricionária do intérprete, a única verdadeiramente capaz de solucionar o caso.

Não se quer dizer com isso que o sistema é todo falho e cheio de arbitrariedade, e sim que uma cota de discricionariedade faz parte da técnica ordinária inerente à função jurisdicional, uma solução normal em face da impossibilidade de tudo que se prevê na letra da norma, por isso o foco não deve ser o de eliminar a discricionariedade, e sim limitá-la via motivação, ou pelos modelos de constatação, enfim o objetivo é lhe impor limites, e afastar, dessa forma, os decisionismos.

Ao estudar a escola positivista do direito, se nota que o modelo por eles imaginado dava conta de que a aplicação perfeita do direito não possui qualquer espaço para discricionariedade, que a aplicação do direito era apenas a subsunção dos fatos a norma, como se o legislador tivesse feito a lei de maneira tão perfeita ao caso, que ao magistrado bastaria ligar os fatos a norma.

Contudo, não se pode ser cego a realidade, e a realidade é que mesmo no império do direito positivo, a prática jurídica estava recheada de arbitrariedade, mas como para os doutrinadores na escola positivista não havia espaço para discricionariedade, ou seja, não havia problemas, não havia também a busca por uma solução.

Atualmente, deve-se admitir que a discricionariedade existe e é proveniente da ampliação dos poderes dos magistrados, permitindo-se, por vezes, que interprete criativamente o dispositivo legal adaptando-o aos casos concretos, devendo, entretanto, fundamentar suas decisões conforme a prescrição Constitucional.

Com os fins do juiz que era apenas a boca da lei, e com a constitucionalização do direito, pois na atualidade o direito toma em consideração a lei à luz da Constituição, isso devido a necessidade de adequar as insuficiências das leis frente a complexidade das demandas, podendo inclusive a lei ser tida por inconstitucional caso em que a sua aplicação não é possível diante dos princípios de justiça e dos direitos fundamentais.

É salutar que se repita que discricionariedade judicial não é sinônimo de arbitrariedade, com ato tomado de forma ditatorial. A discricionariedade é, sim, a faculdade inerente ao juiz de criar a norma jurídica adequada ao caso concreto, nas hipóteses em que não há enquadramento legal ajustado para o caso posto à sua apreciação.

Nesse quadro os métodos de interpretação e argumentação jurídicas funcionam como pilares para justificar as decisões do intérprete, e como chegou até elas, motivando de maneira clara o percurso mental que levou o magistrado aquele resultado, descartando assim impulsos pessoais baseado em intuições particulares, o que é deveras indesejável.

Todas a mudanças que o ordenamento jurídico vem enfrentando faz notar a própria concepção de direito foi modificada, pois no positivismo a lei extraia sua validade da autoridade que a proclamava, independentemente de sua correlação com os princípios da justiça, o que hoje não é mais verdade, pois mesmo uma lei válida, pode se tornar inválida se for considerada incosntitucional no caso concreto.

A lei, conforme assinala Luiz Guilherme Marinoni perdeu o seu posto de supremacia, e, hoje, é subordinada à Constituição. Maria Sylvia Zanella Di Pietro147 assevera que a decisão judicial exclui a possibilidade de remanescerem outras soluções, todas válidas perante o direito. Daí por que deve ser aceita com cautela a afirmação de que o poder judiciário exerce poder discricionário, ele o faz, somente, segundo a autora, quando não atua no exercício da jurisdição propriamente dita. A seu ver, não há na atividade desempenhada pelo magistrado o papel criador da vontade do agente como ocorre no poder discricionário.

Não obstante a firmeza dos argumentos supramencionados, é induvidosa a existência da discricionariedade judicial. Nos dias atuais, diante da nova hermenêutica constitucional, é indubitável negar o caráter criativo do juiz ao analisar o caso concreto.

É importante mencionar ainda que a discricionariedade, nos moldes advogados por esse trabalho, é algo inato ao sistema jurídico, uma anomalia causada pela impossibilidade do legislador prever todas as possibilidades de solução de conflito e expô-los em forma de lei, contudo ao juiz cabe olhar a situação concreta, a lei, os costumes, os precedentes, a constituição, e assim “enxergar” a resposta correta.