A literatura estritamente jurídica, nomeadamente a que integrava os manuais de Direito Internacional que circulavam pela Europa, foi igualmente pouco prolixa no que diz respeito à descrição da relação dos europeus com os povos nativos dos territórios colonizados. Contudo, extraiu dos princípios anteriormente descritos consequências jurídicas mais substanciais e, muitas vezes, de sentido diverso das da filosofia.
O Direito das Gentes (Ius Gentium) era, fundamentalmente, o direito das “nações
civilizadas” (“[…] o conjunto dos princípios admitidos pelas Nações civilizadas e
independentes” 180), das nações constituídas em Estados. As nações europeias eram os sujeitos
desse direito da “sociedade internacional civilizada”. Esta coincidência entre Europa e Civilização foi muitas vezes afirmada de modo explícito neste tipo de literatura. Em 1836, Henry Wheaton (1785-1848), depois de realisticamente negar a existência de um Direito Universal das Gentes, afirmava que “[…]o direito público, com ligeiras excepções, tem sido sempre, e ainda é, limitado aos povos civilizados e Cristãos da Europa ou aos de origem europeia” 181. Não foram sequer
identificadas discussões doutrinais importantes sobre um qualquer critério civilizacional de acesso a essa “sociedade internacional”, como aconteceria a partir dos finais do século XIX, quando esse critério surgiu como um princípio jurídico explícito 182. O direito das nações ou das gentes, na primeira metade do século XIX, tratava da relação entre metrópoles e colónias, dos efeitos
jurídicos e políticos da separação das colónias relativamente às respectivas mães-pátrias 183, mas
não equacionava as relações entre as nações europeias e as populações nativas das colónias. Quando aquelas populações emergiam, era geralmente apenas para se deduzir do seu modo “incivilizado” de viver a ausência de certos direitos, nomeadamente de direitos de propriedade. Ausência que, por sua vez, justificava determinado tipo de apropriações que o pensamento filosófico recusava. É certo que também se podiam encontrar nesses manuais opiniões universalistas, como a de Georg Friedrich von Martens (1756-1821), que esgotava as suas reflexões sobre o assunto com a afirmação do princípio de que “[…] sendo o direito de propriedade
180 Era a perspectiva do comentador de Vattel, M. P. Pradier-Fodéré, na introdução à obra de Vattel,
Le Droit des Gens ou Principes de la Loi Naturelle Appliqués a la Conduite et Aux Affaires des Nations et des Souverains par Vattel (Nouvelle Édition Précédée d'un Essai et d'une Dissertation (de l'auteur), accompagnée des notes de Pinheiro Ferreira et du Baron de Chambier d' Oleire), M.P. Pradier Fodéré, Paris, Guillaumin, 3 vols., 1863, t. I, p. 75.
181 V. Henry Wheaton, Elements of International Law, Philadelphia, Care, Lea and Blanchard, 1836,
1ª ed., cit. em Gerrit W. Gong, The Standard of “Civilization” in International Society, Oxford, Clarendon
Press, 1984, p. 27 (“the public law, with slight exceptions, has always been, and still is, limited to the civilized and Christian people in Europe or to those of European origin”).
182 Certos elementos, apesar de tudo, vinham sendo codificados, desde meados do século, em
tratados celebrados com povos não europeus, “articulados pelos publicistas e desenvolvidos como regras de um direito internacional costumeiro”, v. Gerrit W. Gong, The Standard of “Civilization”[…], cit., p. 30. Sobre eles v. infra, 9.2.
183 Por exemplo, G.F. de Martens, Précis du Droit des Gens Moderne de L’Europe Fondé sur Les
o mesmo para todos os homens, independentemente da sua religião e costumes, a lei natural não autoriza os povos cristãos a atribuírem-se territórios já efectivamente ocupados pelos selvagens contra a vontade destes, apesar da prática oferecer demasiados exemplos de semelhantes usurpações” 184. Porém, num capítulo da sua obra Le Droit des gens, ou Principes de la Loi
naturelle, appliqués à la conduite et aux affaires des Nations et des Souverains (1758), já
analisado por Bartolomé Clavero na obra citada atrás, Emerich Vattel (1714-1767), jusnaturalista católico, que achava ser o Direito das Gentes um Direito natural aplicado às nações 185, tinha
respondido afirmativamente à pergunta sobre se era permitido ocupar parte de um país habitado
por povos “errantes e em pequeno número”, fazendo derivar esse direito de uma norma superior,
de Direito Natural, que obrigava o homem a cultivar a terra 186. A caça e a pastorícia, entendia o
publicista, eram actividades viáveis “[...] na primeira idade do mundo, quando a terra era mais do que suficiente para o seu pequeno número de habitantes. Mas actualmente o género humano multiplicou-se e não poderia subsistir se todos os povos quisessem viver dessa maneira. Sendo assim, aqueles que mantêm esse género de vida ocioso usam mais terra do que aquela de que necessitam se a trabalharem honestamente e, por isso, não podem queixar-se se outras nações,
mais laboriosas, lhe ocuparem uma parte dessas terras” 187. Esse direito tornava legítima a
fundação de colónias na América Setentrional, por não serem os seus territórios propriamente habitados, mas antes “percorridos” pelos povos que aí se encontravam.
Foram estes os princípios que vigoravam, desde o século XVII, numa dimensão “oculta” da ordem internacional, a que dizia respeito às relações entre povos europeus e não europeus (mas não às relações entre Estados europeus). Eram os mesmos princípios que Hugo Grotius (1597-1645) tinha teorizado no seu De Jure Belli ac Pacis (1625), ao declarar em vigor, na
América, o direito natural que os indivíduos tinham, no “Estado natureza”, a apropriar-se da terra,
ocupando-a. Este direito individual/natural de apropriação (occupatio) tinha cessado na Europa quando, estabelecidas as sociedades civis, as terras naturalmente adquiridas se haviam transformado num dominium publicamente reconhecido e regulado por leis feitas pelas
184 V. G.F. de Martens, Précis du Droit des Gens Moderne de L’Europe Fondé sur Les Traités et
l’Usage[...], Paris, Aillaud, 1831 (1ª ed.: 1788), t.I, p. 117, subl. nossos). O autor citou em seu favor outros
publicistas e autores, nomeadamente Günther, Pfeffel, e Raynal, na conhecida obra Histoire philosophique
des établissements des Européens aus Indes [...], e foi citado, exactamente nesta passagem, por Fodéré, que recusou de forma veemente a ideia de que o mais alto grau de civilização fosse um critério que justificasse a ocupação de países habitados por povos menos civilizados, “ou mesmo selvagens”, v. Emerich de Vattel (ed. M. P. Pradier-Fodéré), Le Droit des Gens ou Principes de la Loi Naturelle [...], cit., p. 496.
185 Perspectiva que conflituava com a do seu comentador, nos anos „60, v. Emerich de Vattel (ed. M.
P. Pradier-Fodéré), Le Droit des Gens ou Principes de la Loi Naturelle [...], cit., p. 75.
186 Com isso, apesar de reconhecer a todo o homem direitos naturais universais de domínio, Vattel
negava conteúdo positivo a esses direitos, quando se referiam a certos povos, como os índios da América. V. também Peter Fitzpatrick, “Terminal legality: imperialism and the (de)composition of law” in Diane Kirkby and Catharine Coleborne (eds.), Law, History, colonialism, The Reach of Empire, Manchester, Manchester University Press, 2001, p. 14 e ss.
187 V. Emerich de Vattel (ed. M. P. Pradier-Fodéré), Le Droit des Gens ou Principes de la Loi
autoridades civis. Operara-se, assim, uma mudança substancial na natureza da propriedade, já que a passagem da occupatio ao dominium implicava o reconhecimento, por cada membro da
sociedade, da posse do que cada um tinha anteriormente ocupado 188. Acontece que, na América,
os índios não tinham sequer esgotado o exercício do direito natural de se apropriar das terras e muito menos ainda formulado o dominium sobre as mesmas. Grande parte da terra permanecia num estado de propriedade comunal anterior à occupatio e, por isso, disponível 189. Foi esta
narrativa grociana – que punha o Estado soberano a agir, no plano internacional, de acordo com
as mesmas regras seguidas pelo indivíduo no “Estado natureza” – que legitimou a apropriação,
pelos ingleses, do território americano, nomeadamente na obra fundadora de John Locke (1632- 1704). Na perspectiva do liberalismo lockeano, os índios, por serem desprovidos do “desejo aquisitivo” e das necessidades da vida civilizada, não exerciam direitos de propriedade sobre a terra, faziam dela um uso comum e pouco racional, contrariando o dever, imposto pelo direito natural e divino, de maximizar os seus recursos e as “utilidades da vida” (conveniences of life). As terras vagas do continente americano tão pouco podiam considerar-se, como na Europa, na posse de sociedades políticas organizadas, cuja independência e propriedade territorial devesse ser respeitada à luz do Direito internacional. Pelo contrário, os ameríndios viviam no estado natureza e, por isso, as suas relações com os europeus civilizados deviam ser governadas pelo direito natural e não pelo direito internacional, que se aplicava aos povos politicamente organizados em Nações190. Do exercício individual dos direitos naturais decorria então, para a parte europeia, o exercício legítimo do direito natural de apropriação não consentida da terra, apropriação
impossível numa sociedade política, bem como o direito de conquista, em caso de resistência 191.
Em suma, tendo em consideração as circunstâncias actuais da humanidade, os “povos vagabundos”, “errantes”, incapazes, pelo seu pequeno número, de habitar os vastos países que percorriam, deviam fixar-se, apropriar-se da terra e agricultá-la, se queriam ver os seus direitos de
188 V. Edward Keene, Beyond the Anarchical Society […], cit., p. 53. 189 Idem, ibidem, p. 55 e ss.
190 V. Bhikhu Parekh, “Liberalism and colonialism: a critique of Locke and Mill”, in Jan Nederveen
Pieterse and Bhikhu Parekh (eds.), The Decolonization of Imagination, Culture, Knowledge and Power, London, Zed Books Lde., 1995., pp. 82 -88.
191 V. James Tully, “Rediscovering America: The two treatises and Aboriginal Rights”, cit., maxime
p. 169 e ss. Grotius, que escreveu alguns anos antes, não tinha ido tão longe na afirmação da “irracionalidade” dos índios, mas as consequências da sua doutrina eram semelhantes. Ao distinguir entre a soberania como jurisdição (exercida sobre as pessoas) e como posse de território, tinha defendido a possibilidade de os estrangeiros adquirirem direitos de propriedade em territórios de um Estado alheio sem, com isso, interferir com a jurisdição soberana do respectivo governante sobre os seus súbditos. Esta separação entre direitos públicos de soberania e direitos privados de propriedade “permitiria que se estabelecessem direitos de propriedade em territórios de outros Estados em virtude de nunca terem sido cultivados ou por estarem vagos”. Por outro lado, “o direito natural de auto-preservação podia justificar que as pessoas dos países superpovoados, onde a terra era insuficiente para preencher a necessidades da respectiva população, se deslocassem para as zonas menos densamente povoadas do mundo e adquirissem direitos de propriedade em territórios submetidos à jurisdição soberana de outro governante”, v. Edward Keene, Beyond the Anarchical Society [...], cit., p. 57. Por fim, actuava ainda o direito natural dos indivíduos a apropriar-se do solo, o que conferia a estes últimos uma personalidade jurídica internacional que o direito internacional clássico lhe negava em solo europeu.
propriedade e de domínio reconhecidos 192. Caso contrário, outras nações podiam legitimamente
apropriar-se dos territórios, tomando-as por inabitadas (ou só “vagamente” habitadas”) e sem
senhor. Isso seria legítimo em virtude do direito igual que todos os homens tinham relativamente
às coisas de que nenhum se apropriara ainda 193. A funcionalização deste princípio à colonização
europeia não podia ser mais clara nas palavras de Emerich de Vattel, como não podia ser mais clara a importação, para os textos normativos, do desprezo que a filosofia e a antropologia cultivavam por modos de vida ligados à caça, à pesca ou à pastorícia:
“A sua difusa habitação nessas imensas regiões não pode passar por uma autêntica e legítima tomada de posse, e os povos da Europa, demasiado comprimidos nas suas terras, ao descobrir um terreno do qual os selvagens não tinham qualquer necessidade particular nem dele faziam um uso actual e sustentado, puderam legitimamente ocupá-lo, e aí fundar colónias. Como já foi referido, a terra pertence ao género humano para a sua própria subsistência. Se cada Nação tivesse querido atribuir-se a si mesma, desde o início, um vasto país, para unicamente viver da caça, da pesca e de frutos silvestres, o nosso globo não seria suficiente para um décimo da população que hoje o habita. Portanto, não nos estamos a afastar das vistas da natureza ao restringir os selvagens a limites mais estreitos” 194.
A única restrição aos direitos de colonização relacionava-se com uma condição de “reciprocidade”entre as nações candidatas à ocupação:
“O direito das Gentes apenas reconhecerá, então, a propriedade e a soberania de uma Nação em territórios vagos que ela tenha ocupado realmente e de facto, nos quais
tenha edificado um estabelecimento, ou do qual faça um uso real”195.
192 V. Emerich de Vattel (ed. M. P. Pradier-Fodéré), Le Droit des Gens ou Principes de la Loi
Naturelle [...], cit., p. 488 e ss.
193 “O direito igual de todos os homens a tudo”, consagrado pela autoridade de Samuel Puffendorf
(1632-1694), que, em De Jure naturae et gentium, teorizara um Direito das Gentes compreendido em termos mais restritos do que o tinha entendido a doutrina do direito romano.
194 V. Emerich de Vattel (ed. M. P. Pradier-Fodéré), Le Droit des Gens ou Principes de la Loi
Naturelle [...], cit., p. 494, sublinhados nossos (“Leur habitation vague dans ces immenses régions, ne peut
passer pour une véritable et légitime prise de possession; et les peuples de l‟Europe, trop resserrés chez eux, trouvant un terrain dont les sauvages n‟avaient nul besoin particulier et ne faisaient aucun usage actuel et soutenu, ont pu légitimement l‟occuper, et y établir des colonies. Nous l‟avons déjà dit, la terre appartient au genre humain pour sa subsistance. Si chaque Nation eût voulu dès le commencement s‟attribuer un vaste pays, pour ne vivre que de chasse, de pêche et de fruits sauvages, notre globe ne suffirait pas à la dixième partie des hommes qui l‟habitent aujourd‟hui. On ne s‟écarte donc point des vues de la nature, en resserrant les sauvages dans des bornes plus étroites”). Um claro eco deste património intelectual encontra-se, por exemplo, na afirmação do Conde da Taipa, de que “[...] o auge da civilização [...] é o estado contrário ao dos povos caçadores”, v. Diário das Cortes Gerais, Extraordinárias e Constituintes Nação Portuguesa
(DCGECNP), sessão de 10 de Outubro de 1837, p. 197.
195 V. Emerich de Vattel (ed. M. P. Pradier-Fodéré), Le Droit des Gens ou Principes de la Loi
Naturelle [...], cit., p. 491 (« Le droit des gens ne reconnaîtra donc la propriété et la souveraineté d‟une
Nation que sur les pays vides qu‟elle aura occupés réellement et de fait, dans lesquels elle aura forme un établissement, ou dont elle tirera un usage actuel”). A capacidade de ocupar como fundamento do direito de possuir vem do direito comum, tendo sido sistematizado em novos termos, que influenciarão toda a época contemporânea, pela teoria da propriedade de J. Locke, sobre o qual, como obra de referência, v. Crawford
Ou seja, nenhuma Nação podia apropriar-se de um território que não fosse capaz de povoar e cultivar. Como o tinham feito, de acordo com uma ideia muito divulgada na época, os
navegadores portugueses e espanhóis na América 196.
Foi em obras como a de E. Vattel, traduzido e lido em Portugal desde o século XVIII197, que a doutrina jurídica tardo-oitocentista recolheu o argumento que legitimou a empresa colonial, na sua dupla perspectiva: a incapacidade dos povos nativos para desfrutar dos recursos naturais, por um lado, a exigência de uma ocupação efectiva por parte do povo colonizador, “pronto a substituir-se ao nativo para desenvolver um trabalho
produtivo que multiplicasse a riqueza de toda a humanidade”, por outro198.
Uma vez mais, a descrição normativa da relação a desenvolver com os povos não europeus esgotava-se nestes enunciados, sempre insensíveis à diversidade dos modos de vida. Fora deles, aqueles povos permaneciam esquecidos, entregues às políticas dos Estados que com eles se confrontavam no interior das suas fronteiras. Como quase objectos. Até que os (ou se) civilizassem.