Não obstante a dissolução da crítica concernente à violação do princípio da legalidade pela penhora on line, o que se deu por meio da inserção do art. 655-A no CPC, pela lei no 11.382/2006, oportuno é registrar o fato de que, antes de sua inclusão no ordenamento processual civil, o instituto era considerado, por muitos, como inconstitucional.42
O fundamento consistia no fato de o sistema BACEN JUD e, consequentemente, a penhora on line de valores haverem sido criados por convênios nulos, eis que formalizados entre o Poder Judiciário e o Banco Central do Brasil.43
Com efeito, no ano de 2003, contra o instituto da penhora on line foi ajuizada a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.3091 pelo então Partido da Frente Liberal (PFL), sob o argumento de que o Convênio celebrado em 2002 pelo Banco Central do Brasil e o Tribunal Superior do Trabalho estaria violando o princípio da Separação dos Poderes, insculpido no art. 2º da atual Carta Magna.
Desse modo, o Convênio BACEN/TST/2002 estaria criando instituto processual civil novo, atitude que ia de encontro ao preceito constitucional consubstanciado no art. 22 da Constituição Federal de 1988 que, em seu inciso I, confere competência exclusiva à União para legislar sobre referida matéria.44
Arguiu-se, igualmente, a inconstitucionalidade dos provimentos editados pela Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, os quais disciplinavam a utilização do instituto, fato esse que configuraria extrapolação legislativa.
Alegou-se que o órgão da Justiça do Trabalho teria legislado erroneamente em matéria processual ao estabelecer alteração do rito processual das ações trabalhistas, determinando a
42 São essas as palavras de Marcelo Pinto sobre o tema, “a penhora eletrônica (on line), além da sua total e absoluta ilegalidade afrontando os preceitos processuais específicos da execução e da sua inconstitucionalidade, atropelando os princípios constitucionais da legalidade e com a privação dos bens sem o devido processo legal, promove uma crescente preocupação doutrinária [...]”. PINTO, Marcelo. Precatório e penhora on line. Revista do
direito trabalhista, v.10, n.3, p. 22-26, mar. 2004, p.25.
43 PIETOSO, Indira Chelini e Silva. Penhora on line: o uso da ferramenta e sua repercussão no mundo jurídico. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2009, p.69.
44 Partidário da corrente que afirma ter a Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho editado norma configuradora de extrapolação legislativa, Kyoshi Harada declara que: “A origem da penhora on-line está no convênio firmado pelo Tribunal Superior do Trabalho com o Banco Central, à época em que o Ministro Almir Pazzianoto presidia aquela Corte de Justiça. Com base nesse convênio, que claramente implicava usurpação de competência legislativa do Congresso Nacional, as maiores atrocidades processuais vinham sendo perpetuadas fora do âmbito da Justiça do Trabalho, destinatária do aludido convênio”. HARADA, Kiyoshi. Penhora on-line. Consulex: revista jurídica, v. 11, n. 257, p. 26-27, set. 2007, p.26.
utilização da penhora on line pelos juízes do trabalho, sem que houvesse prévia lei autorizadora para tanto. Desse modo, a Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho estaria atuando como legislador positivo.
Padece de substrato a alegação de que o Convênio BACEN/TST/2002 estaria instituindo instrumento novo, na medida em que, como já afirmado, a penhora on line em nada difere da constrição tradicional, com exceção do veículo utilizado para o encaminhamento das respectivas ordens. Nesse sentido, “o convênio não criou novas normas para o processo de execução, limitou-se apenas a utilizar recursos de informática para dinamizar procedimentos já amparados por lei”. 45
Da mesma forma, a arguição de inconstitucionalidade sobre a possível extrapolação legislativa jamais poderia prosperar, tendo em vista que a Norma Processual Civil já previa, no art. 655, o dinheiro como bem preferencial dentre aqueles sobre os quais pudesse recair a penhora.
Por sua vez, a posição adotada pela Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho ao impor a utilização do instituto da penhora on line pelos juízes trabalhistas apenas se identificou com a conjuntura de inefetividade da prestação jurisdicional então vigente à época da edição dos provimentos.
Os juízes trabalhistas, assim como os juízes de Direito que relutavam e, atualmente, ainda se esquivam de utilizar método tão eficaz de constrição de valores atentam contra a instrumentalidade do processo, além de ofenderem mais uma vez o direito material já objeto de lesão anterior. 46
Apesar de referida ADI ainda se encontrar pendente de julgamento, não há mais razão, para se discutir a constitucionalidade da medida no que tange ao fundamento ora apresentado, visto
45 MEIRELES. Indira Fábia dos Santos. Penhora on-line: Avanço ou temeridade? Consulex: revista jurídica, Ano XII, n. 278, p.63-65, ago. 2008, p.64.
46 Luiz Guilherme Marinoni evidencia, de maneira bastante apropriada, a relevância que o instituto ora em estudo representa para a efetivação do direito à tutela jurisdicional, ao mesmo tempo em que defende ser inescusável a não utilização do instrumento por motivos que não merecem respaldo. Segundo o autor: “O direito à penhora on line é corolário do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Lembre-se que o direito de ação ou o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva tem como corolário o direito ao meio executivo adequado à tutela do direito material. Não há dúvida de que a penhora on line é a principal modalidade executiva destinada à execução pecuniária, razão pela qual não se pode negá-la ao exeqüente, argumentando-se, por exemplo, não ter o órgão judiciário como proceder a tal forma de penhora ou não possuir o juiz da causa senha imprescindível para tanto. Como é evidente, qualquer uma dessas desculpas constituirá violação do direito fundamental do exeqüente e falta de compromisso do Estado ao seu dever de prestar justiça de modo adequado e efetivo”. MARINONI, Luiz Guilherme. Penhora on line. Revista jurídica, Porto Alegre, v.56, n.365, p.45-52, mar. 2008, p. 51.
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que a lei no 11.382/2006 legitimou o instituto, por meio da propícia introdução do mesmo no ordenamento jurídico processual brasileiro.
Desse modo, suplantado o impasse repousado na violação do princípio da legalidade, resta apreciar, a partir desse momento, se a penhora on line deve ser empregada como medida preferencial sobre as demais formas de constrição de bens ou se a aplicação desta deve respeitar a discricionariedade do juiz.