De acordo com o posicionamento adotado no item anterior na qual o uso das cláusulas gerais do Código Civil de 2002 cabe não somente ao juiz, quando do exercício de sua função instrumentalizadora da norma jurídica aberta, mas também as partes quando efetivamente
178
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundação do direito privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/4194/contrato- estrutura-milenar-de-fundacao-do-direito-privado. Acesso em 17 de junho de 2012.
orientadas por seus advogados e adequando ao posicionamento de colaboradores e não de partes antagônicas com interesses distintos no negócio.
Em razão da alteração desse quadro negocial, há a necessidade de uma remodelação da postura do advogado como negociador e criador dos contratos, pois é ele o elo entre as parte e o contrato, age este como verdadeiro pivô dessa mudança, eis a sua função instrumentalizadora.
As cláusulas gerais necessitam de um caso em espécie para que possam ser concretizadas. No entanto, os advogados realizam desde já esse concretude da norma jurídica aberta quando ao aproximarem do contrato os princípios da boa-fé, da função social do contrato e o principio da equivalência material do contrato, que por sua vez, podem ser efetivados através de uma adequada técnica de negociação e de redação contratual.
Portanto, ao invés de deixar exclusivamente todo o trabalho de concreção da norma para o juiz, o advogado deverá valer-se das modernas técnicas contratuais, aproximando ele mesmo o instrumento jurídico em relação aos valores de eticidade e socialidade de forma que o contrato seja praticamente autossuficiente em relação a sua interpretação e execução, não necessitando da intervenção Estatal.
De acordo com Sílvio de Salvo Venosa179, "(...) os intérpretes e aplicadores primeiros das normas contratuais e legais são as próprias partes interessadas", dessa maneira podemos afirmar ser possível ao advogado interpretar as diretrizes de eticidade e socialidade, concretizando-os na fase de negociação e na redação do contrato.
Em razão do anteriormente disposto, elencaremos alguns dos principais deveres práticos dos advogados para a perquirição do objetivo ora aqui proposto, qual seja, utilizar-se de maneira adequada das clausulas gerais e da principiologia trazida pelo Código Civil de 2002 a fim de que se produzam negociações e instrumentos contratais mais eficazes.
5.3.1. Releitura dos conceitos jurídicos
Como ponto de partida, cabem aos advogados revisitarem os conceitos do Direito Civil dessa vez com o prima da boa-fé objetiva e da função social dos contratos. Isto se deve em razão a uma novo enfoque, não dos conceitos propriamente ditos mas, da forma como são aplicados em razão desse novo paradigma.
Partindo da máxima romana de "nem tudo que é lícito é honesto". Deve o advogado, a por exemplo, incorporar a cláusula geral da função social dos contratos, de maneira que haja
179 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. Vol. II. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 479.
uma releitura do conceito de adimplemento contratual, que por sua vez, está estampado no Título III do Código Civil de 2002, entretanto as consequências desse adimplemento substancial, estão pautadas na função social dos contratos.
5.3.2. Busca por novos modelos de realização do direito
Cabe ao advogado moderno, em sintonia com os novos parâmetros do mundo jurídico global, inovar quanto as formas de se realizar o Direito. Isto se deve em razão ao atual colapso do sistema judiciário como meio de solução de conflitos.
Daí a necessidade de uma maior atenção na negociação e elaboração de instrumentos jurídicos contratuais que possam cumprir seu objetivo, ou seja, que leve ao adimplemento das obrigações contratuais ou permitir uma solução autossuficiente a solução de conflitos que porventura surjam.
Ao aplicarmos, por exemplo, o princípio da boa-fé objetiva nas fases contratuais, terá o advogado todas as ferramentas necessárias a condução das partes na busca do fim contratado. Esse deve ser o mote do advogado contratualista nesta nova era.
5.3.3. Aperfeiçoamento da técnica de redação contratual
Superada a implementação na fase de negociação dos preceitos da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, deve o causídico manter este mesmo espírito que o norteou até esse momento também na fase de elaboração e redação do instrumento contratual.
5.3.4. O advogado como conselheiro
Tem o advogado o dever de orientar o cliente a fim de que o mesmo siga os ditames dessa nova teoria contratual, corroborando com a sua função instrumentalizadora dessa nova principiologia..
Toma-se como papel do causídico ressaltar os riscos da não obediência a principiologia trazida pelo Código Civil de 2002, sob pena de em via judicial o juiz, ao analisar o pacto, integrar, modificar ou até mesmo anular o contrato a fim de corrigir os azimutes dispares.
A título de exemplo, cabe ao advogado orientar seu cliente que adota uma postura a fim de maximizar todos os deveres em relação a sua conduta oriundos da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e da equivalência das prestações. Deve também reforçar a ideia que "passar a outra parte para trás" são comportamentos indesejados pelo novo sistema.
5.3.5. O advogado como agente minimizador de riscos
Complementando o disposto no item anterior, deve o advogado contribuir com seu cliente para que o mesmo estampe nas relações com a outra parte um comportamento de confiança, evitando assim o clima beligerante que apenas dificulta o processo negocial.
Ainda nesse sentido, deve orientar a seu cliente que não existem mais "negócios da China" e tampouco a "Lei de Gérson", na qual uma das partes tenta tirar o máximo d e proveito em detrimento da outra. Também, cabe aconselhar que deve ser evitado uma discussão judicial do contrato que leva anos para ser concluída e consome preciosos recursos financeiros.
Repaginando-se e abandonando a tradicional postura bélica típica dos profissionais de outrora, o advogado necessita aprofundar-se na busca de uma solução aos problemas jurídicos apresentados, e não na criação ou manutenção deles.
5.3.6. O advogado como propagador da Justiça Contratual
Em razão da diretriz de eticidade que deve sempre estar presente em todos os momentos do contrato, o objetivo central da nova teoria contratual seria o alcance da plena Justiça Contratual180.
A fim de uma melhor compreensão desse conceito, de suma importância para o advogado enquanto agente transformador na sociedades, trazemos o conceito de João Hora Neto181:
Em apertada síntese, pois, a novel principiologia contratual tem por escopo teleológico alcançar a Justiça Contratual, que é uma espécie de Justiça Comutativa, segundo magistério de Fernando Noronha, ao observar que ‘a justiça contratual será, portanto, uma modalidade de justiça comutativa. Se a justiça costuma ser representada pela balança de braços equilibrados, a justiça contratual traduz precisamente a ideia de equilíbrio que deve haver entre direitos e obrigações das partes contrapostas numa relação contratual.
Em razão dessa postura, destacamos novamente a necessidade do advogado como agente propagador da Justiça Contratual, aconselhando seu cliente que o melhor para todos os envolvidos no negócio seria a assinatura de um contrato em equilíbrio par as partes, em detrimento a um contrato que beneficie excessivamente apena um dos contratantes.
180
FIÚZA, Cesar. Para uma releitura da principiologia contratual. Disponível em: http://www.fmd.pucminas.br/Virtuajus/ano2_2/paraumareleituradaprincipiologiacontratual.pdf. Acessado em 07 de julho de 2012, p.12
181
HORA NETO, João. O princípio da boa-fé objetiva no Código Civil de 2002. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1016, 13 abr. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8245>. Acesso em 06 de maio de 2011.