Quando a internet passou a ser disponibilizada no Brasil para uso comercial, já nasceu sem regulação: segundo a Lei Geral de Telecomunicações (LGT), o acesso à rede de computadores é considerado um serviço de valor adicionado,53 e, portanto, não pode ser prestado pelas concessionárias do Sistema Telefônico Fixo Comutado (STFC). Como resultado desse pressuposto, houve o surgimento, de forma mais ou menos espontânea, de diversos atores na prestação de serviços na web, o que resultou em um certo dinamismo para a internet brasileira no seu início. Segundo Demi Gestcho, em entrevista para esta pesquisa:
“Um grande impulso dado para o setor no começo dos tempos a internet foi ela ser classificada como algo de valor adicionado sobre a infraestrutura de telecomunicações. Então ela nasce não regulada. Tanto é verdade (...) que os provedores originais nasceram ao acaso, a partir de iniciativas de indivíduos. Os primeiros provedores de internet, alguns vieram a partir de veículos de comunicação, como BOL e UOL, da Abril e da Folha, e outros vieram de iniciativas de empreendedores, como o Mandic, o PCP, Antonio Tavares [...lançaram seus provedores.” (realizada em 28/11/2013).
Observa-se também que inexiste no Brasil uma legislação específica que trate da responsabilidade daqueles que prestam serviços de acesso na rede (como, por exemplo, provedores de backbone54 e acesso) ou que prestam serviços a partir dela
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A regulamentação da Anatel sobre o tema se baseia na definição de serviços de valor adicionado da Norma 004/95, que define que tai serviço é a atividade que acrescenta a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte – e com o qual não se confunde – novas utilidades relacionadas ao acesso, ao armazenamento, à apresentação, à movimentação ou à recuperação de informações. O SVA não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário que lhe dá suporte.
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(como provedores de hospedagem, correio eletrônico e conteúdo). O que se observam são tentativas de aplicação de normas ora existentes para delinear a responsabilidade dos atuantes na internet, seja para definir relações, qualidade do serviço ou a responsabilidade civil de tais provedores.
Sobre isso, cumpre mencionar três formas de regulação por meio da aplicação de normas já existentes: i) a regulação de relações de consumo; ii) qualidade de serviço; e iii) responsabilidade civil de provedores de serviços de internet.
No caso das relações de consumo, a regulação é feita por meio do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/1990)55. Um provedor de serviços é a pessoa
natural ou jurídica que fornece serviços relacionados ao funcionamento da rede, ou por meio dela (LEONARDI, 2005). Em outra ponta, adquirindo ou utilizando-se desses serviços, há uma pessoa física ou jurídica como destinatário final,56 configurando-se assim uma relação de consumo com provedor de serviços.
Há o entendimento de que as normas do ordenamento jurídico brasileiro utilizadas para regular relações de consumo já deem conta de controvérsias nas relações entre provedores de serviços de internet e consumidores. Contudo, a complexidade da matéria traz à tona questões que suscitam o debate sobre os requisitos presentes para a formação de contrato eletrônico e a responsabilidade do provedor de conteúdo de internet sobre os vícios de qualidade do produto fornecido.57
Com relação à qualidade do serviço, quem atua é a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), por meio de atos normativos como regulamentos, portarias e circulares, que definem os padrões mínimos de qualidade que cada estruturas de rede capazes de manipular grandes volumes de informações, constituídas, basicamente, por roteadores de tráfego interligados por circuitos de alta velocidade. (...) O provedor de backbone oferece conectividade, vendendo acesso à sua infraestrutura a outras empresas que, por sua vez, fazem a revenda de acesso ou hospedagem para usuários finais, ou que simplesmente utilizam a rede para fins institucionais internos” (2005, p.13).
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Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 31 jul. 2012.
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No Código de Defesa do Consumidor há a seguinte definição para consumidor e para fornecedor: “Art. 2°: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que aja intervindo nas relações de consumidor. Art. 3°: Fornecedor é toda pessoa, física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.
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O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 20, deixa clara a responsabilidade por parte do provedor, na qualidade de prestador de serviços, pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor. O artigo 23 do Código de Defesa do Consumidor é ainda mais claro quando assim determina: “A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade”. Também é importante ressaltar o artigo 25 do código e seu parágrafo 1º: “É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores”.
operadora de serviços de acesso precisa garantir aos usuários da rede. Destaca-se aqui a Resolução Anatel nº 574/201158, que aprova o Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia e
[...] estabelece as metas de qualidade a ser cumpridas pelas Prestadoras do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), os critérios de avaliação, de obtenção de dados e acompanhamento da qualidade da prestação do serviço, assim como estabelece as informações que devem ser enviadas à Agência Nacional de
Telecomunicações (AGÊNCIA NACIONAL DE
TELECOMUNICAÇÕES, 2011).
No que tange à responsabilidade civil de provedores de serviços na web, a regulação atualmente se dá pelo Código Civil. No entanto, a principal controvérsia existente nesse ponto é sobre qual tipo de responsabilidade deve ser a do provedor: se subjetiva59 (em que se deve provar a existência de um ato ilícito, o dano e a culpa do agente) ou objetiva (que se caracteriza com a demonstração de conduta – ação ou omissão –, dano e nexo de causalidade, não sendo exigida, portanto, a demonstração da culpa do agente). Geralmente, essas normas são aplicadas nas relações que envolvem provedor e remoção de conteúdo, tendo impacto direto na prestação de serviços e no acesso à informação.
Essas diferentes dimensões de regulação e as incertezas delas provenientes demonstraram que a legislação vigente, entretanto, não tem dado conta de alguns conflitos provenientes de interações na internet, potencializando a necessidade de regras mais claras, compatíveis com o regime de responsabilidade que pode ser aplicado a esses atores e com a garantia de direitos de usuários.