Espocaram, em vários países, reações ao formalismo do positivismo. Na França, por exemplo, os fundamentos da Escola da Exegese, firmados no reducionismo do direito à interpretação da norma codificada, foram contestados pela Escola da Livre Investigação, que enxergava maior liberdade na atividade do intérprete, que deveria ser cientificamente respaldada.
Nesse contexto, o Realismo Jurídico surge com dois diferentes enfoques. Na Escandinávia, ele se foca “na análise dos conceitos jurídicos fundamentais” (GICO JR., 2012, p. 7). Já nos EUA, para usar as esclarecedoras lições de Ivo GICO JR. (2012, p. 7), in verbis:
(…) o jusrealismo combate o formalismo langdelliano (doutrinalismo)12 para demonstrar que: (a) o direito é indeterminado, no sentido de não fornecer uma única resposta; (b) as decisões judiciais não são mera aplicação mecânica da lei e que o resultado é influenciado pela identidade, ideologia e política daqueles que o administram (juízes); e, portanto, (c) o jurista deveria empregar uma abordagem mais pragmática perante o direito, fundada no conhecimento de outras ciências para promover de forma balanceada os interesses sociais (instrumentalismo jurídico).
O realismo norte-americano desferiu lancinantes ataques ao formalismo juspositivista, exigindo que o direito deva estabelecer contato intenso com outras disciplinas a fim de se aproximar da realidade. O realismo jurídico, com o objetivo de aproximar o direito à realidade, “era extraordinariamente eclético, apelando para a economia, sociologia, teoria da psicologia, antropologia, linguística e estatística” (Oliver Williamson apud ZANATTA, 2012, p. 32). O escopo dos realistas jurídicos “era o de estudar as leis como elas de fato funcionavam, ao invés das leis conforme previstas nos códigos e livros” (SALAMA, 2008, p. 10). Por conta disso, o realismo jurídico incitava os juristas a buscarem conhecimento em outras disciplinas das ciências sociais, com especial destaque para a Antropologia e a Sociologia, com o intento de desvelar a realidade, diálogo interdisciplinar esse que pode ser considerado um dos seus maiores legados para o Direito nos anos
12
O formalismo langdelliano se assemelha muito com o juspositivismo, com a principal diferença que se desenvolveu no seio do sistema do commom law, e não no do civil law (GICO JR., 2012, p. 7).
posteriores (SALAMA, 2008, pp. 10 e 45). Rafael ZANNATA (2012, pp. 28-29) lembra que Oliver Wendell Holmes Jr. – um influente pragmático da Universidade de Havard – considerava impensável a separação do direito em relação à economia e exigia que o jurista sempre atentasse para a consequências reais de suas soluções. As ideias de Holmes Jr. influenciaram as discussões tratadas posteriormente pelo realismo jurídico.
Esse “choque de realidade” do realismo norte-americano gerou diversos movimentos de pensamento que, em comum, mantinham a valorização de um direito mais realista e pragmático, embora, em outros aspectos, guardassem, entre si, divergências. Um ponto comum é o que todos os realistas concordavam “que a lei e as regras de direito eram racionalmente indeterminadas, motivo pelo qual a análise do processo de decisão deveria ir além da lei em si” (ZANNATA, 2012, p. 32). Entre os movimentos deflagrados por influência do realismo norte- americano, destacam-se o Law and Economics – também designado de Análise Econômica do Direito (AED) – e o Critical Legal Studies (CLS)13 – traduzido como Estudos Críticos de Direito.
Nos países ocidentais de tradição romanista, com inclusão do Brasil, o neoconstitucionalismo foi um dos principais movimentos que contestaram o formalismo juspositivista, ao proclamar a insuficiência do raciocínio lógico-formal para responder a questões axiologicamente complexas e ao conectar o discurso jurídico com reflexões morais. Certamente, o fracasso do juspositivismo em conter a Segunda Guerra Mundial e os terrores do Nazismo conduziu os juristas “a sustentarem que o direito não poderia ser desprovido de conteúdo moral e que, portanto, esse só faz sentido quando combinado com valores éticos que o limitem e guiem” (GICO JR., 2012, p. 8).
O neoconstitucionalismo aproximou o direito da filosofia, admitindo a flexibilização da norma escrita em prol do que, a partir de princípios jurídicos fundamentados na Constituição, for tido por justo e razoável. Não se confunde com o jusnaturalismo, porque o parâmetro de análise do justo pelo neoconstitucionalismo não está em uma ordem metafísica, e sim em princípios jurídicos constitucionais.
13 Conforme se exporá mais a frente (capítulo 2.6.), o Critical Legal Studies se ramifica em várias vertentes,
Sob o paradigma neoconstitucionalista, não há consenso quanto à metodologia de análise dos princípios jurídicos para a obtenção do justo. Pululam tentativas. Como anota Ivo GICO JR. (2012, p. 9-10):
Na busca por critérios operacionalizáveis de justiça e de como tomar uma decisão jurídica racional, tornou-se comum na comunidade jurídica moderna a busca de apoio teórico em filósofos que vêm tentando criar critérios ideais de se chegar a proposições normativas racionais e justas, como a postura “minimax” por detrás do véu da ignorância de John Rawls, a situação de discurso ideal de Jürgen Habermas, os mandados de otimização de Robert Alexy ou o juiz hercúleo de Dworkin e sua decisão correta.
O fato é que, embora lance seus olhos aos valores, aproximando corretamente o direito da moral (e, portanto, da filosofia), o neoconstitucionalismo peca por não buscar criar critérios que permitam visualizar as reais consequências das soluções jurídicas obtidas. A preocupação do neoconstitucionalismo com a realidade social não é acompanhada pelo desenvolvimento de metodologias idôneas a investigar as consequências práticas, o que não é desejável, especialmente em razão do fato de que “a mera intuição do intérprete e aplicador do direito perante o caso concreto, principalmente os mais complexos, não é suficiente” (GICO JR., 2012, p. 11). Sob essa perspectiva, a AED se gaba de vantagens, por investigar as consequências práticas das soluções jurídicas por meio das metodologias da ciência econômica.
Em resumo, estas são as correntes que surgiram em reação ao juspositivismo: (1) a Escola da Livre Investigação na França; (2) o realismo jurídico na Escandinávia; (3) o realismo jurídico norte-americano, o qual influenciou estas várias correntes: (3.1.) a AED; (3.2.) a CLS; (3.3.) o Novo Direito e Desenvolvimento – NDD; (3.4) a Análise Jurídica da Política Econômica – AJPE; (4) o neoconstitucionalismo nos países de tradição europeu-continental; (5) o Novo Constitucionalismo Latino-Americano, que se aproxima das premissas do Direito Achado na Rua, que inspira o conceito de Constitucionalismo Achado na Rua.
Em razão dos cortes temáticos necessários, para efeito do presente estudo, serão abordadas as discussões acerca da AED, da Nova Economia Institucional (NEI), do NDD, da AJPE, do CLS e do Novo Constitucionalismo Latino- Americano.
Uma ressalva convém ser feita. Richard POSNER (2007 e 2009), rejeitando o reducionismo das discussões jurídicas ao dualismo formalismo-realismo, aponta que a AED decorre de uma abordagem do pragmatismo, e não propriamente
do realismo. A propósito do pragmatismo de Posner, deitar-se-ão esclarecimentos mais a frente14.