Alinhado com o pensamento do Welfare Society, o legislador constitucional brasileiro de 1988 chamou a sociedade civil a contribuir para a Seguridade Social: “art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa
dos Poderes Públicos e da sociedade (...)”.
Essa contribuição da sociedade civil para a Seguridade Social opera-se não só por meio do pagamento de tributos, especificamente os descritos no artigo 195 da Constituição Federal, mas também pela efetiva participação da sociedade com ações relacionadas à saúde, previdência e assistência social.
Para provocar tais ações, cabe ao Estado providenciar os meios para serem efetivadas, criando um arcabouço legislativo e regulamentar propício, com órgãos reguladores e fiscalizadores ativos e tratamento fiscal estimulador.
Com a primeira grande reforma previdenciária, feita por meio da Emenda Constitucional nº 20/9885, foram atraídos para o interior do sistema de seguridade social os regimes privados de proteção social, por força do art. 202 da Constituição Federal: “art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizada de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantem o benefício contratado, e regulado por lei complementar. (...).”.
Essa emenda tratou pela primeira vez, no âmbito constitucional, do regime de previdência privada, estabelecendo suas características básicas em reconhecimento à importância e urgência do assunto. O constituinte reformador, não podendo mais deixar de reconhecer a deficiência financeira do Welfare State, tratou de assegurar um sistema de previdência privada para “complementar” o sistema público que se encontra em fase decrescente. O reconhecimento do papel da iniciativa privada na realização da tutela social, que o ordenamento constitucional sugere, não pôde deixar de
85 A segunda reforma constitucional da Previdência Social foi feita com a Emenda Constitucional nº 41/03,
impor uma profunda reflexão sobre a colocação sistemática da previdência privada e sobre a confirmação do princípio de liberdade da assistência privada.
Tal complementação dos benefícios da Previdência Social ocorre com relação ao Regime Geral da Proteção Social (RGPS), que ampara os trabalhadores da iniciativa privada, bem como em relação ao Regime Próprio dos Servidores Públicos (RPSP), que ampara os trabalhadores do Estado.
Diante dessa parceria Estado-Sociedade, o próprio conceito de Seguridade Social, conforme afirma Mauro Antônio de Paiva86, restou modificado, vejamos:
“Em 1988, já o afirmamos alhures, a previdência referida no texto constitucional é tão-somente a previdência social, em razão do que reiteramos que o sistema de seguridade social brasileiro, da promulgação da Carta Magna em vigor, até o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, é a somatória de saúde + previdência social + assistência social – excluída, destarte, a previdência privada. Tal realidade é inafastável na construção de qualquer conceito em torno desse sistema.
Sobrevindo a Emenda Constitucional nº 20/98, a seguridade social ganha um novo componente: a previdência privada. Dadas as características deste regime (que são esmiuçados a seu campo), precipuamente a ser arranjada por e entre particulares (do que deriva do adjetivo privada), não vemos mais como possa o sistema ser conceituado como fizeram os autores há pouco citados – i.e., como sistema administrativo (Russomano) ou conjunto de medidas adotadas pelo Estado por meio de
organizações próprias ou subvencionadas (Moacyr Velloso) -, nem de qualquer forma que envolva a somatória apresentada no parágrafo anterior. Em suma, de 15 de dezembro de 1998 em diante, qualquer conceito que se busque de seguridade social, a partir do nosso direito positivo, deve considerar a somatória saúde + previdência social +
previdência privada + assistência social, ou, de outro modo, saúde +
previdência (sem qualificativo algum, como, aliás, sempre esteve redigido o art. 194 da Superlei) + assistência social, sendo que, nesta última hipótese, previdência passa a ser tomada como gênero, do qual são espécies a previdência social e a previdência privada.”
86 Mauro Antônio de Paiva, “Previdência Privada”, dissertação apresentada à Banca Examinadora da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo como exigência parcial para obtenção do título de Mestre, em 2005, p. 45-46.
Mas não só no sistema previdenciário ocorre essa parceria. No âmbito da saúde, o artigo 199 da Constituição Federal determina que: “Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. §1º As instituições privadas poderão participar de forma
complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos”.
Para facilitar a parceria Estado-Sociedade na execução das medidas no âmbito da Seguridade Social, a Constituição Federal estabeleceu incentivos fiscais: i) imunidade de impostos sobre o patrimônio, renda e serviços das entidades de assistência social (conforme determina o art. 150, VI “c”) e ii) imunidade em relação às contribuições destinadas à Seguridade Social (conforme determina o art. 195, §7º)87.
No que tange a tais “incentivos fiscais”, as entidades fechadas de previdência privada consideravam-se protegidas pela imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal, aplicável às entidades de assistência social. No entanto, tal questão restou superada em razão do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 202.700-DF, de 08/12/2001), segundo o qual as entidades fechadas de previdência privada não são equiparáveis às entidades de assistência social e, conseqüentemente, não gozam de imunidade tributária. Porém, com a publicação da Lei nº 11.053/04, as entidades fechadas de previdência privada passaram a estar isentas da incidência do imposto de renda.
87 Embora o §7º, art. 195, da Constituição Federal utilize a expressão “isenção”, trata-se de hipótese de
“imunidade” tributária. A doutrina tributária ensina que a isenção se situa no campo legal e a imunidade no campo constitucional. As imunidades são regras constitucionais que “reduzem, parcialmente, o âmbito de abrangência das normas atributivas de poder aos entes políticos da Federação delimitando-lhes negativamente a competência” (cf. Mizabel Derzi, “Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar”, p. 228). A isenção tributária é qualificada por alguns doutrinadores como uma “dispensa legal do pagamento de tributo” (Rubens Gomes de Souza, “Compêndio da Legislação Tributária”, p. 97 e Amílcar de Araújo Falcão, “Fato Gerador da Obrigação Tributária”, p. 132) ou como “hipótese de não-incidência legalmente qualificada”, isto é, “a regra jurídica de isenção incide para que a de tributação não possa incidir” (cf. Alfredo Augusto Becker, “Teoria Geral do Direito Tributário”, p. 306).