Compreende parte da doutrina, que a integração consiste no preenchimento das lacunas ou incompletudes do ordenamento jurídico, entendidas estas como a ausência de disposições expressas para regular determinado caso. Nessa visão, o intérprete, ao se deparar com o vazio legislativo, cria o direito na atividade integrativa, ao invés de meramente declará-lo ao extrair de um texto a vontade da lei ou do legislador, como se daria no exercício interpretativo249. Leciona Hugo de Brito Machado250 que,
Segundo a doutrina tradicional, a interpretação é atividade lógica pela qual se determina o significado de uma norma jurídica. O intérprete não cria, não inova, limitando-se a considerar o mandamento legal em toda sua plenitude, declarando-lhe
247 MACHADO, 2004, p. 158-159.
248 Conforme art. 83 do RIR (Decreto 300/99). A título de exemplo transcrevemos a seguinte Ementa:
"TRIBUTÁRIO. IRPF. RESTITUIÇÃO. CÁLCULO. Sendo o Imposto de Renda tributo com fato gerador complexivo, apurado sempre no último dia de cada exercício, a maneira adequada de ser restituído o indébito é tomando o montante retido no ano, corrigido monetariamente, e confrontando-o com o resultado apurado na declaração de ajuste relativa ao período em comento. Realizada a compensação devida, eventual saldo deve ser atualizado pela SELIC até o momento da execução. (TRF 4ª Região, AC 2006.71.00.027395- 3, Segunda Turma, Relator Eloy Bernst Justo. D.E 30/01/2008). (destaque nosso).
249 Nesse sentido, afirma Carlos Maximiliano: "Com prescrever ao juiz, ora implícita, ora explicitamente
(Código Civil, antiga Introdução, arts. 5º e 7º, hoje 3º e 4º), que, em determinados casos, recorra à equidade, ou aos princípios gerais do Direito, de certo modo o elevam às funções de legislador […]". (2008, p. 51).
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o significado e o alcance. Pode acontecer, porém, que o intérprete entenda não existir uma regra jurídica para regular certa situação, e que, neste caso, é necessário o recurso a um meio de integração do sistema jurídico que se mostra lacunoso. Integração, portanto, é o meio de que se vale o aplicador da lei para tornar o sistema jurídico inteiro, sem lacuna. Não é atividade de simples declaração do sentido da norma, como a interpretação, mas atividade criadora, embora esse processo criativo esteja diretamente vinculado a normas preexistentes.
Não nos parece, contudo, que o construtivismo lógico-semântico compartilhe do critério da doutrina tradicional para distinguir interpretação de integração, isto é, a ideia de atividade declarativa ou criadora. Relembramos existir discrímen crucial entre a doutrina clássica e o método adotado para nossa pesquisa: a consciência de que a norma jurídica apta a regular conduta não é extraída de um único enunciado prescritivo revelador da vontade da lei ou do legislador; mas, sim, construída a partir de sua leitura, envolvendo outros dispositivos no transcorrer do percurso gerador de sentido, não sendo provável, inclusive, a identidade entre o texto que marcou o início da construção e a norma na sua integralidade. A atividade do intérprete é realizada em contexto histórico-cultural no qual está imerso, não configurando-se como o simples produto de mera subsunção lógica.
A diferença apontada nos permite vislumbrar a inexistência de uma singela declaração da vontade da lei ou do legislador na atividade interpretativa ou, tampouco, a ocorrência de atividade legislativa reservada à integração. Em ambas as situações o intérprete trilha um processo que permite atribuir sentido a textos presentes no ordenamento.
Vistas a partir da necessidade de construção de sentido dos enunciados de direito positivo, as atividades, em certa medida se confundem, conforme reconhece Luciano Amaro251, ao considerar que "o uso de instrumentos de integração pressupõe a interpretação, para que se possa firmar a premissa (condicionante da integração) de que a lei é lacunosa".
Além disso, os meios de integração que constam do direito posto também são utilizados pelo exegeta, mesmo quando não se verifica a ausência de preceito que se refira especificamente a determinada conduta. O sujeito/intérprete, para realizar sua construção normativa, se fundará em raciocínios analógicos, buscando a semelhança entre fatos e normas; também se pautará nos princípios que informam todo o ordenamento, por constituírem valores que o direito pretende realizar.
95 Dessa maneira, em sentido amplo, podemos afirmar que a atividade integrativa é expediente utilizado pelo exegeta para compreender o direito posto, tratando-se, pois, de interpretação. Porém, apesar das coincidências entre ambas as atividades, num esforço analítico, é possível vislumbrar diferença específica que justifique a existência dos dois conceitos.
Para melhor explicar nosso raciocínio, tomamos como objeto de análise a lista anexa à Lei Complementar 116/03. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça por sua taxatividade252, ressalvando a hipótese de interpretações extensivas253 relacionadas à vaguidade e ambiguidade de seus termos, mas que preservam uma relação de sinonímia entre os vocábulos a serem interpretados.
Concluir-se pela impossibilidade de distinção entre a atividade interpretativa, estabelecida como atribuição de sentido, e a integração analógica permitiria que qualquer atividade semelhante e não sinônima às que constam da lista sofresse o impacto do ISS. Bastaria justificar a interpretação feita em um dos itens da lista e argumentar pela ambiguidade e vaguidade da linguagem que estaria, supostamente, preenchido o requisito da legalidade. Não acreditamos ser admissível esse entendimento, afinal há sentidos possíveis e não possíveis de um texto, conforme consenso advindo do uso da linguagem jurídica pela comunidade de participantes.
Dito de outra maneira, se dentro das possibilidades de sentido de um determinado texto que veicula o tributo não houver uma que contemple determinado evento que se quer regular, necessitando o intérprete construir norma individual e concreta fundamentado na semelhança com outros fatos regulados, ou ainda, exclusivamente em princípios, estaremos diante de uma atividade integrativa.
Portanto, na integração o preceito específico está ausente. O exegeta, para produzir a norma jurídica individual e concreta, de início não se depara com uma norma
252 Como exemplo, citamos julgamento do Resp 586739/MG, Segunda Turma, DJ 19/09/2005, p. 262, Rel. Min.
Castro Meira, cuja Ementa encontra-se assim enunciada: "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. LISTA DE SERVIÇOS. TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. 1. Embora taxativa, em sua enumeração, a lista de serviços admite interpretação extensiva, dentro de cada item, para permitir a incidência de ISS sobre serviços correlatos àqueles previstos expressamente. Precedentes do STF e dessa Corte [...]".
253 Não concordamos com o conceito de "interpretação extensiva", que veicula ideia de extensão feita pelo
sujeito/intérprete de um sentido fixado no texto. Compreendemos que seu emprego deve ser utilizado apenas para ressaltar a vaguidade e ambiguidade da linguagem jurídica, conforme vislumbramos no julgado citado.
96 geral e abstrata para subsumir o evento, estando obrigado a executar um esforço hermenêutico ainda maior de análise e associação com outras normas do sistema.
Com efeito, vários enunciados prescritivos são necessários para a construção da norma jurídica. Ainda que nos planos de significação dos enunciados (S2) e da articulação do juízo hipotético-normativo (S3), o sujeito/intérprete permaneça unicamente no texto do qual partiu para a construção de sentido (S1), precisará relacionar a norma obtida com o sistema (S4). Nesse estádio, necessariamente, outros textos estarão atuando, ainda que para confirmar a procedência da norma jurídica e o caminho trilhado pelo exegeta nos planos anteriores. Na integração, contudo, esse percurso se torna mais árido justamente porque, numa primeira análise, o plano da literalidade do direito, quando comparado ao fato, não permitiria a subsunção. Será necessário ao exegeta maior esforço, que terá como único arrimo a utilização de expedientes como a analogia, a equidade e os princípios, para justificar a construção normativa em textos mais vagos e ambíguos, quando comparado com o evento.
Ricardo Lobo Torres, ao discorrer sobre o discrímen feito pelo legislador do Código Tributário Nacional entre interpretação e integração, aponta o critério distintivo entre esses dois institutos. Em suas palavras254:
A grande diferença entre interpretação e integração, portanto, está em que, na primeira, o intérprete visa estabelecer as premissas para o processo de aplicação através do recurso à argumentação retórica, aos dados históricos e às valorizações éticas e políticas, tudo dentro do sentido possível do texto; já na integração, o aplicador se vale dos argumentos de ordem lógica, como a analogia e o argumento 'a contrario', operando fora da possibilidade expressiva do texto da norma.
Apesar de considerarmos que, tanto na atividade integrativa como na interpretação, o sujeito se vale de argumentos lógicos, retóricos e valorativos, concordamos com o doutrinador, ao adotar como critério distintivo a possibilidade expressiva do texto da norma. No ato de integrar ou no de interpretar o direito posto, o exegeta parte de textos, contendo eles disposições expressas que permitem a subsunção do fato à norma, de forma mais direta, como ocorre na interpretação, ou ainda, toma como ponto de partida outros enunciados, mais vagos e ambíguos, com o intuito de integrar o sistema e regular o caso que se apresenta. Nas duas circunstâncias necessitará construir a norma de forma sistemática, tratando-se de uma única atividade, qual seja, atribuir sentido aos dispositivos de lei. O que varia entre as atividades em análise é o grau de consenso sobre a possibilidade de sentido atribuível ao texto. Na interpretação, a norma é construída mais facilmente, o exegeta se
97 depara já num primeiro momento com enunciados que lhe possibilitam a subsunção do fato, muito embora se lhe possam atribuir diversos sentidos. Na integração, isso não ocorre de início. A norma, produto da atividade integrativa, é justificada em textos ainda mais vagos e ambíguos, que não podem ser associados especificamente ao fato que se apresenta.
Pois bem, vejamos trecho do seguinte acórdão que tomamos como exemplo a ser analisado, a fim de melhor explicar nosso ponto de vista255: "A taxa dos juros de mora na repetição do indébito deve, por analogia e isonomia, ser igual à que incide sobre os correspondentes débitos tributários estaduais ou municipais; e a taxa incidente sobre esses débitos deve ser de 1% ao mês".
No plano da literalidade (S1), o intérprete do exemplo adotado, detectou a falta de disposição expressa específica que indicasse qual a taxa de juros a ser aplicada na repetição de indébito. Em momento seguinte, socorreu-se de outro texto (S1) pertencente ao sistema, que regula a incidência de juros, porém, para os tributos devidos e a partir desse segundo enunciado, percorrendo os demais planos do percurso gerador de sentido, justificou sua construção em princípios do direito, mais especificamente a isonomia (art. 5º, II e 150, I, da Constituição Federal), cumprindo a autoridade competente com sua obrigação de regular a conduta.
Tomando-se o raciocínio interpretativo enquanto processo, verificamos a prática de analogia, porquanto o sujeito se deparou com a ausência, em primeiro momento, de preceito autorizador de incidência de juros que pudesse ser associada à conduta imposta ao Fisco, consistente em devolver quantia paga indevidamente a título de tributo. Porém, somente num primeiro instante, pois no próprio ordenamento havia disposições aplicáveis a casos semelhantes, bem como princípios capazes de fundamentar a norma jurídica. Assim, a norma foi construída a partir de um dispositivo literal que somente pôde ser associado ao fato (juros de mora aplicados ao valor indevidamente pago pelo contribuinte) por um esforço interpretativo maior, justificando-se a decisão em outros enunciados, inclusive os que veiculam princípios jurídicos, como a isonomia.
255 STJ, 2ª Turma, Recurso Especial nº 895180/PR, Relator Ministro Humberto Martins. Data de publicação:
30/09/2010. Nos autos, discute-se qual o termo inicial e a taxa de juros a ser aplicada na ação de repetição de indébito de contribuições previdenciárias.
98 Os doutrinadores comumente justificam a necessidade de integração pautados na ideia de lacuna do ordenamento jurídico256. Contudo, de acordo com nosso pensamento, toda a construção normativa deve ser amparada em um enunciado prescritivo pertencente ao sistema, devido ao princípio da legalidade (art. 5º, II e 150, I, da Constituição Federal). Por esse prisma, a ideia de lacuna fica desde o início enfraquecida, na medida em que o intérprete não está cingido a um único texto cuja expressão esteja especificamente relacionada ao caso que se pretende regular, podendo fundamentar a norma em várias disposições do ordenamento. Isto é, sua construção normativa sempre estará pautada em um enunciado prescritivo com menor ou maior grau de vaguidade a depender da atividade interpretativa ou integrativa.
Essas digressões justificam o entendimento que, sob o ponto de vista exclusivamente lógico inexistiria lacuna a ser preenchida. O sujeito/intérprete, tanto na interpretação como na atividade integrativa, precisará fundamentar a norma jurídica em enunciados que compõem a estrutura do sistema. Estas, por sua vez, são movimentadas no sentido de atribuir à conduta uma permissão P(p), obrigação O(p) ou vedação V(p). A completude lógica do ordenamento é explicada por Lourival Vilanova257:
Essa pretensão de exaustividade com que o sistema abrangeria qualquer conduta possível, sendo completo, porque nenhuma conduta restaria deonticamente neutra, decorreria do ser mesmo do deôntico, da estrutura lógica e ontológica do Direito. O universo-da-conduta, que é ocorrência tempo-espacial, está, face a um sistema de normas, com seu âmbito-de-validade temporal e espacial, suficientemente repartido em conduta obrigatória, em conduta proibida ou vedada e em conduta permitida [...].
Empiricamente, confirmamos a tese do construtivismo lógico- semântico consistente na completude sintática do ordenamento jurídico, pelo princípio da vedação ao "non liquet", estabelecido no artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil, que obriga a autoridade competente decidir o caso, mesmo quando a lei for omissa, utilizando-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito. O comando é reiterado no artigo 108 do Código Tributário Nacional. Compreendemos, assim, que, caso a jurisdição258 seja
256 Unicamente a título de exemplo, citamos Ives Gandra da Silva Martins, que, ao comentar o artigo 108 do
Código Tributário Nacional, afirma que, "Em verdade, no decorrer do estudo, ligamos a 'ausência de disposição expressa' ao problema da lacuna, aliás dos mais tormentosos, inclusive no direito comparado". (MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários ao Código Tributário Nacional. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 111).
257 Op. cit., 2005, p. 204. (destaques do autor).
258 Por "jurisdição", entendemos o dever do Estado de dizer o direito, não se tratando somente de atribuição
conferida ao Poder Judiciário, mas a toda autoridade competente, como é o caso no direito tributário, dos tribunais administrativos. Nesse sentido, CONRADO, Paulo César. Processo Tributário. São Paulo: Quartier
99 provocada, a autoridade competente terá que movimentar o direito posto para emitir comando proibindo, permitindo ou obrigando determinada conduta debatida no processo. Portanto, a inexistência de lacunas, sob o ponto de vista exclusivamente sintático, nos parece uma exigência do próprio sistema. Trata-se de uma regra que rege o jogo de linguagem do direito, ao modo de dizer de Wittgenstein.
Todavia, semanticamente o ordenamento é aberto e, portanto, completível. Primeiramente, porque a aplicação do direito não se dá de forma automática. As hipóteses previstas pelo legislador necessitam ser interpretadas e individualizadas e, nesse sentido, são preenchidas pelo sujeito/aplicador do direito, que se depara com a vaguidade e a ambiguidade dos preceitos normativos. Dessa forma, os intérpretes introduzem novos significados que serão aceitos ou rechaçados pela comunidade dos utentes da linguagem jurídica. Em segundo lugar, não estamos diante de um sistema que a priori tudo previu nas hipóteses normativas. O aspecto social é sempre muito dinâmico, encontrando-se em constante estado de mutação, o que desafia com frequência os aplicadores do direito a apresentar soluções jurídicas antes não necessárias. Nas lições de Vilanova259:
Se o órgão julgador inova algo, mesmo quando aplica norma geral preexistente, se cria, habilitado pelo próprio ordenamento, norma individual para o caso, sem arrimo em norma substantiva geral prévia (nunca sem norma geral adjetiva e sem norma- de-competência: é juiz em virtude de norma-de-competência e atua com normas processuais), então, o Direito, como todo, como totalidade, por assim dizer, em movimento, em rigor é incompleto, mas potencialmente integrável, tem completabilidade.
A assertiva da completabilidade do ordenamento pode ser comprovada no direito posto. A Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 4º e o artigo 108 do Código Tributário Nacional, ao mesmo tempo em que não admite a negativa de prestação jurisdicional, determina à autoridade competente ao aplicar a lei, em caso de ausência de disposição expressa, a utilização da analogia, dos princípios e da equidade, que configuram-se como instrumentos de integração, isto é, de completabilidade do sistema.
De acordo com nossa perspectiva, somente dessa forma poderíamos explicar a ideia de lacuna. Vale dizer, não se trata de simples ausência de preceito específico apto a regular dada conduta. É necessário ir além e unir o denominado "vazio legislativo" à ideia da imprecisão característica da linguagem que gera incertezas na aplicação do direito.
Latin, 2004, p. 35. O autor fala de dever estatal predominantemente cometido ao Poder judiciário, amenizando a ideia de exclusividade.
100 Isto é, sempre deverão existir enunciados prescritivos que suportam a norma jurídica, evidenciando a inexistência de vazio legislativo, do ponto de vista exclusivamente sintático. Porém, a vaguidade e a ambiguidade que se encontram potencialmente presentes em todas as palavras tornam o sistema completível e, portanto, lacunoso. Podemos notar a assertiva na maior facilidade, ou ainda, na impossibilidade de associação entre o enunciado e dado comportamento260, que sucede em algumas circunstâncias. Por outro lado, se o intérprete não conseguir justificar sua decisão num enunciado presente no ordenamento jurídico não há que se falar em lacuna, mas de decisão arbitrária que tende a ser invalidada pelos mecanismos presentes no ordenamento jurídico em virtude da inobservância do princípio da legalidade.
4.5 A inexistência de hierarquia e taxatividade na aplicação do artigo 108 do Código