O conhecimento do direito no Brasil até o final da década de 80 do século XX, teve, como referência fundamental, o estudo da norma jurídica enquanto fenômeno ordenador da sociedade brasileira. Como tal, as escolas de direito formavam os estudantes a partir de uma visão positivista estruturalista, logo, os profissionais trabalhavam com o direito em uma perspectiva da sua validade, vigência e eficácia. Verificadas estas condições no sistema jurídico, outras discussões a respeito do direito deveriam ser reservadas à sociologia jurídica, à filosofia jurídica, enfim, esteve-se por um longo período estudando o direito a partir de um referencial kelseniano de sistema fechado62.
É perceptível como está se transformando rapidamente o modo de vida da faixa economicamente ativa da população no Brasil, o que pode ser atribuído a absorção de novas tecnologias e práticas sociais
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MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do Direito, p. 25.
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GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introdução à Filosofia e à Epistemologia Jurídica. Do formalismo advém a disposição em deduzir o direito a partir de um sistema de conceitos e princípios, com a crença de que a correção material decorre do acerto formal dessa operação. Como conseqüência, tem-se que: (1º) A ordem jurídica passa a ser vista como um sistema fechado e
decorrentes, entre outros fatores, aos novos padrões de comunicação estabelecidos globalmente.
No campo do direito, a elaboração da Constituição de 1988 teve um papel importante porque toda a ordem jurídica foi revisitada. Esta movimentação provocada pela Assembléia Nacional Constituinte levou a discussões políticas e ideológicas que resultaram na absorção de determinados valores relevantes, os quais foram incorporados ao sistema jurídico brasileiro.
Foram selecionados alguns pontos que são identificados como referenciais para as alterações provocadas no ordenamento jurídico com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Assim, destaca-se a adoção do primado do devido processo legal no artigo 5º, LIV da CF/88, no qual se entende que se asseguram todas as garantias processuais, desde o acesso irrestrito à jurisdição estatal até o duplo grau de jurisdição.
O princípio do contraditório e da ampla defesa, previsto no artigo 5º, LV, são tidos como fundamentais para o Estado Democrático de Direito; o artigo 1º, inciso III63; o artigo 3º, inciso I64; o artigo 170
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Brasil. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Artigo 1º. A República Federativa do Brasil ... tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana;
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Idem, artigo 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
caput e inciso VII65; o artigo 173, § 1º, inciso I66; todos da Constituição Federal de 1988, entre outros dispositivos que preceituam a respeito da construção da sociedade brasileira pautada em valores que são suprajurídicos, no sentido de que se expressam lingüisticamente por termos que têm uma significação ampla, vinculada à sociologia e à filosofia.
Acredita-se que a introdução no ordenamento legal desses termos que apresentam conceitos abertos possibilitou novas formas de estudo do direito e, portanto, novas formas de conhecê-lo. Igualmente se têm pensado que as estruturas que o Estado organiza para cumprir seu papel67 obrigatoriamente devem voltar suas ações para a realização daqueles ideais Constitucionais.
Procura-se o apoio no texto da Constituição Federal de 1988, a fim de evidenciar o caráter jurídico das preocupações desta proposta de estudos. A abordagem específica visa à compreensão sistêmica das questões inerentes à segurança e à efetividade da prestação jurisdicional.
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Idem, artigo 170, caput. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
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Idem, artigo 173, caput. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividades econômicas de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
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O Estado deve ser o responsável pela criação, organização e implementação das políticas de desenvolvimento dos bens eleitos pela nação como fundamentais para o crescimento nacional.
Quer se propor uma forma de conhecer o direito a partir de uma referência teórica crítica68 da hermenêutica Constitucional. O que se pretende dizer com isso? O enfoque dos estudos deve ser realizado, tendo como ponto de partida a Constituição Federal, como preceito jurídico fundamental, sendo portadora dos dispositivos legais que asseguram a coerência e a existência do sistema jurídico brasileiro, como sistema autopoiético. Estes dispositivos legais dependem para sua aplicação de passarem pelo processo de interpretação, a qual deve ser realizada criticamente, ou seja, o direito deve ser estudado a partir de suas interações com outros sistemas, interessando, sobretudo, suas relações lingüísticas e finalísticas com o ambiente social.
Ressalta-se que a oportunidade dessa proposta de estudos caminha no sentido indicado pelas recentes constatações realizadas no campo teórico e doutrinário, tanto nas ciências naturais como nas ciências sociais, a indicação é a da crise do paradigma dominante6970.
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SANTOS, Boaventura de Souza. A crítica da razão indolente, p. 23. Por teoria crítica entendo toda a teoria que não reduz a ‘realidade’ ao que existe. A realidade qualquer que seja o modo como é concebida é considerada pela teoria crítica como um campo de possibilidades e a tarefa da teoria consiste precisamente em definir e avaliar a natureza e o âmbito das alternativas ao que está empiricamente dado.
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Ibidem, p. 60-63.O modelo de racionalidade que preside à ciência moderna constituiu-se a partir da revolução científica do século XVI e foi desenvolvido nos séculos seguintes basicamente no domínio das ciências naturais. ... é só no século XIX que este modelo de racionalidade se estende às ciências sociais emergentes. ... Esta nova visão do mundo e da vida conduz a duas distinções fundamentais, entre conhecimento científico e conhecimento do senso comum, por um lado, e entre natureza e pessoa humana, por outro.
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Ibidem, p. 71. Depois da euforia cientista do século XIX e da conseqüente aversão à reflexão filosófica,bem sinalizada pelo positivismo, chegamos a finais do século XX possuídos pelo desejo
quase desesperado de complementarmos o conhecimento das coisas com o conhecimento do nosso conhecimento das coisas, isto é, com o conhecimento de nós próprios. (grifos nossos)
Localiza-se a crise dos paradigmas no direito na observação do processo de desestruturação dos princípios erigidos pela Revolução Francesa, quanto ao monismo jurídico, a efetividade e segurança da jurisdição, a liberdade, a igualdade e a fraternidade; os quais têm determinado as discussões em torno da criação, organização e aplicação do direito através dos instrumentos postos à disposição dos indivíduos pelo Estado.
Retomando a idéia a respeito da qual as ciências naturais e as ciências sociais se integram para formar uma modalidade de conhecimento que tem a finalidade de proporcionar melhores condições para a vida humana. Deve-se mencionar que durante 14 séculos, desde o Século II até o Século XVI, a teoria de Cláudio Ptolomeu 71, a respeito do geocentrismo, tratou a Terra como o centro do Universo, o quê, de certa forma, localizava o Homem como o ser central, criado à imagem e semelhança de Deus. Os escritos de Nicolau Copérnico foram desenvolvidos no sentido de negar o geocentrismo e propor um estudo baseado no heliocentrismo, o que acabou se confirmando com o trabalho de Galileo Galilei.
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NOVA Enciclopédia Barsa, v.12, p. 105-106. O compêndio de astronomia elaborado por Ptolomeu no século II foi adotado pela igreja durante toda a Idade Média. ... Personalidade das mais célebres da época do Imperador Marco Aurélio, Ptolomeu foi o último dos grandes sábios gregos e procurou sintetizar o trabalho de seus predecessores. Por meio de suas obras de astronomia, matemática, geometria, física e geografia, a civilização medieval teve seu primeiro contato com a ciência grega. ... Baseado nas idéias de Hiparco, Ptolomeu adotou o sistema geocêntrico, que situa a Terra no centro do universo e, ...
Essa alteração completa no paradigma reconhecida como
“Revolução Copernicana” ou “Revolução de Copérnico”72 produziu
efeitos durante vários séculos, sabendo-se que o heliocentrismo passou a ser o referencial para os estudos realizados no campo da astronomia, permanecendo assim até o presente. Efetivamente, a Revolução Copernicana representa uma grande revolução científica, onde se observa uma completa ruptura e mudança no paradigma até então adotado. Posteriormente, ocorreram pequenas revoluções científicas, as quais alteraram parcialmente alguns referenciais teóricos e leis a respeito dos trabalhos desenvolvidos por Copérnico e Galileo, contudo, nenhum estudo chegou a demonstrar que o heliocentrismo não tenha relação com a representação do movimento da terra em relação ao sol.
Contemporaneamente à Revolução Copernicana, inicia-se o ciclo das grandes navegações com a descoberta de regiões desconhecidas da terra pelos europeus. Podem ser acrescentados inúmeros fatos que ocorreram a partir do Século XVI aos anteriormente mencionados, mas não sendo o objetivo deste trabalho tratar exaustivamente da descrição histórica a respeito do que ocorreu por ocasião da elaboração e divulgação da teoria heliocêntrica, pretende-se apenas observar que, a
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SIMMONS, John,.Os 100 maiores cientistas da história, 2002. A “Revolução de Copérnico” é um termo extremamente válido, apesar de seu conteúdo real ter sido muito discutido e disputado por dois séculos, desde que foi empregado pela primeira vez por Immanuel Kant. O termo deve ser entendido como se referindo ao abandono, por Copérnico, da astronomia ptolomaica e sua prioridade em desenvolver um modelo heliocêntrico.
partir de Galileo, tem início uma completa mudança na maneira de viver do Homem.
Acredita-se que no campo das ciências humanas73 74 e das ciências sociais, esse processo levou a posturas que, em última análise, deslocam os dogmas de uma perspectiva transcendental75 e permite uma visão imanente do Homem em relação ao mundo e a si mesmo.
Estava preparado o terreno para que René Descartes escrevesse, em 1637, o Discurso do Método e propusesse uma forma de conhecimento embasado na decomposição do objeto em partes, o que asseguraria seu melhor conhecimento. Esta forma de abordagem do objeto constituiria um tipo de conhecimento rigoroso e que seria caracterizado como sendo científico.
Desde então e até o final da 2ª Guerra Mundial, quando o holocausto, Hiroxima e Nagasaki chocaram o mundo, parecia não haver um modo melhor ou mais eficiente de constituir o conhecimento. Todos os movimentos científicos parecem ter sido orientados no sentido da formação de uma ciência caracterizada pela sua especialidade, na medida
73
CHAUI, Marilena, Op. Cit., p. 271. ... a expressão ciências humanas refere-se àquelas ciências que têm o próprio ser humano como objeto. ... para ganhar respeitabilidade científica, as disciplinas conhecidas como ciências humanas procuraram estudar seu objeto empregando conceitos, métodos e técnicas propostos pelas ciências da Natureza.
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Ibidem, p. 273. A constituição das ciências humanas como ciências específicas consolidou-se a partir das contribuições de três correntes de pensamento, que, entre os anos 20 e 50 de nosso século (XX), provocaram uma ruptura epistemológica e uma revolução científica no campo das humanidades. A contribuição da fenomenologia, a contribuição do estruturalismo e a contribuição do marxismo.
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AULETE, F. Caldas.Dicionário contemporâneo da língua portuguesa, v. 5, p. 3.625. Transcendental, o mesmo que transcendente. Transcendente, adj., sublime, superior. Metafísico.
em que se exigia a fragmentação do objeto para o seu efetivo conhecimento.
Grandes juristas envolveram-se com o nazismo76 e o fascismo, por reduzirem o direito e a idéia de justiça a alguma coisa menor, desvinculada do Homem, algo institucional, contextualizado no tempo e pautado na idéia de que “os fins justificam os meios”77. Acredita-se que tais fatos criaram as condições para que se questionassem os paradigmas segundo os quais o conhecimento científico poderia ser formulado de modo desvinculado de valores éticos.
O conhecimento do direito deve se pautar por meios que assegurem uma análise mais ampla do fenômeno jurídico como expressão do poder estatal a que todos vincula. Sua realização no campo do direito processual tem caráter instrumental, ressalta-se que isto não pode ser entendido como uma forma de subordinação e perda da autonomia do processo em relação ao direito material. Este caráter instrumentalizador do processo precisa ser entendido como um mecanismo que possibilite não apenas a aplicação das regras de direito material, mas, sobretudo, a garantia da realização dos fins primordiais que orientam e dão sustentação ao direito no corpo social. O processo
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BERCOVICI, Gilberto. Carl Schimtt e a constituição de Weimar: breves considerações. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais., p. 366.
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deve ocupar seu espaço no mundo jurídico como um filtro, onde se produzirá a norma a ser aplicada a cada caso concreto levado a apreciação do Poder Judiciário.
Reduzir o direito processual à ferramenta cega do direito material é negar uma trajetória histórica que se iniciou em Roma, com a
acción real e desenvolveu-se até à formulação da Teoria Geral do
Processo na Alemanha em 1868. Qualquer proposta nesse sentido deve ser tratada com cautela. O processo, ainda que seja uma técnica não deve estar em descompasso com os interesses e necessidades da sociedade
onde incide suas regras. Portanto, não se pretende negar que o
direito pode ser conhecido como ciência e igualmente que o processo tem elementos que permitem afirmar sua cientificidade. A atividade científica em torno do direito tem por objetivo dar uma representação do fenômeno jurídico de acordo com o paradigma científico adotado78.
78
ARNAUD, André-Jean et al. Dicionário enciclopédico de teoria e de Sociologia do Direito, p. 91- 96. A ciência do Direito como corpus teórico e como prática social. ... A ciência do direito é suscetível, na base da definição muito geral que acabamos de apresentar, de se realizar a níveis bastante diversos com respeito aos diversos paradigmas admitidos e aos critérios de cientificidade que a eles estão associados. Esse ponto é entretanto obscurecido pelo fato de que, no pensamento jurídico, o monismo epistemológico dominante conduz a exclusões e a condenações recíprocas. Se adotarmos, ao contrário, uma forma de pluralismo epistemológico, deverá ser reconhecido que a cientificidade pode ter graus e que as diversas versões da ciência do direito podem assumir seu lugar em um espectro com múltiplas gradações, correspondentes aos diversos empregos da expressão “ciência do direito”, empregos esses a que uma definição léxica precisa referir-se. ... Acrescentamos, à guisa de conclusão, que nesse modelo complexo de ciência interdisciplinar do direito a teoria do direito é chamada a
desempenhar um papel determinante que consiste em operar a aproximação ou a tradução dos dois jogos de linguaagem em presença: o da dogmática, de um lado, e o das ciências sociais, do outro. Sem que isto conduza a subestimar as especificidades e as funções distintas que esses dois tipos de saber apresentam, esse papel de intermediário deveria incitar a teoria do direito a adotar uma forma de pluralismo epistemológico (supra), que poderia predispô-la a liberar as virtualidades científicas inscritas na dogmática, da mesma forma que as virtualidades práticas alternativas que as ciências sociais veiculam. (grifo nosso)
Contudo, torna-se imprescindível compreender as limitações das teorias originalmente criadas de modo hermético, buscando a um conhecimento baseado em métodos que antes isolavam o fenômeno de estudos em relação ao Homem, ao qual está ligada toda construção realizada, seja de caráter científico ou não. Com isso, quer-se afirmar que não deve ser convalidada a figura do conhecimento desvinculado do sujeito que o produz.
É adequado que se estude o direito como parte de um todo maior, que é o sistema social. Não se trata de submeter o direito à sociologia, mas de compreendê-lo como um elo entre o Estado, considerado sob o ponto de vista dos fins que deve promover para a organização e transformação sociais e o próprio corpo social, nas múltiplas relações que estabelece intrínseca e extrinsecamente.
É através do direito processual que se realiza o procedimento de aplicação dos dispositivos de direito material. Tendo em vista a proposta da realização de uma pesquisa pautada em uma teoria crítica da hermenêutica Constitucional, focada, sobretudo, no sistema de interpretação e aplicação dos princípios cunhados na Constituição Federal de 1988 a respeito do direito processual, considera-se que o processo de execução das obrigações de natureza privada se localiza entre os eixos principais de sustentação das políticas brasileiras em busca
do ingresso entre os países desenvolvidos, de um lado a estruturação de uma sociedade politicamente democrática e pautada pelos valores do Estado Democrático e Social de Direito, e de outro, o imperium referente às políticas econômicas liberais, que exigem garantias de retorno dos capitais investidos nos países cujas economias estão mais susceptíveis aos movimentos dos capitais voláteis, descompromissados com os setores produtivos e com os interesses locais.
Nessa encruzilhada entre garantias individuais Constitucionais e garantias de sustentação das políticas econômicas, são criados os “seguros” que socorrem os bancos que misteriosamente quebram, os “fundos de emergência” para as corporações que “sofrem prejuízos” por participarem dos processos de privatização e não arcarem com os riscos do empreendimento. Tudo sob o manto do Estado.
O indivíduo que ainda consegue participar do sistema de crédito, contudo, submete-se à remuneração exorbitante cobrada pelas instituições financeiras pelo capital; o regime da correção de investimentos para o poupador é ínfimo se comparado com as taxas de juros praticas. Esse desequilíbrio tem como um de seus efeitos o seguinte resultado: a pessoa é levada ao sistema de consumo a crédito, arcando com o ônus de uma macropolítica econômica que ela sequer suspeita que existe, mas que, em última análise, alimenta.
Nesse quadro, qual deve ser o papel do direito?
O indivíduo não pode ser objeto da espoliação imposta por macropolíticas econômicas que não são do interesse local, mas não deve também tutelar a inadimplência irresponsável. Acredita-se que o processo represente uma possibilidade concreta para conduzir esses problemas a um tipo de solução que atenda às necessidades das partes envolvidas na execução.
Propostas que visem ao comprometimento das estruturas que o direito processual edificou a partir de uma longa experiência histórica devem ser tratadas com cautela. A referência é ao comprometimento da autonomia do processo de execução em relação ao processo de conhecimento. Esta posição decorre da convicção de que não é justificável comprometer a ordem do processo, que ainda representa uma das garantias das liberdades democráticas para a sociedade, e da suspeita de que, sob o pálio da apregoada busca pela efetividade da jurisdição, pretenda-se colocar o direito processual a serviço dos interesses nem sempre claros do sistema financeiro que opera com a rotatividade de crédito e que alimenta a custos incalculáveis políticas econômicas de alcance internacional.
O processo de execução deve ser modelado de acordo com os princípios da Constituição Federal de 1988, sem com isto desconsiderar-
se sua autonomia em relação ao processo de conhecimento. Esta nova execução ao atender aos preceitos instrutores da justiça em seu sentido amplo deve antes viabilizar a solvência da obrigação que inviabilizar as atividades econômicas do devedor, sobretudo, quando o débito tiver sido contraído com o objetivo de financiar meios de produção formais ou informais.
É possível afirmar que as propostas de reforma do processo de execução no Brasil não serão capazes de oferecer respostas satisfatórias ao problema da baixa efetividade jurisdicional quanto à entrega do bem da vida pela via da coação jurisdicional, pois o quebra-cabeça desse problema está situado em um descompasso ligado a fatores extrínsecos ao direito processual, como a questão dos juros elevadíssimos cobrados pelo crédito, bem como pelas altas taxas referentes aos juros moratórios quando o indivíduo eventualmente torna-se inadimplente, sendo-lhe quase sempre impossível arcar com as despesas adicionais decorrentes da demora. O direito processual como sistema fechado desconsidera estas questões, que, contudo, são relevantes para a compreensão e