É necessário que existam formas de proteção à regra constitucional de obrigatoriedade do concurso público, de modo que se estabeleçam medidas preventivas e repressivas que garantam a sua plena eficácia.
As formas de proteção preventiva devem iniciar com o acompanhamento pela sociedade e pelos já mencionados órgãos de controle internos e externos que fiscalizam o procedimento administrativo desde a formação da comissão, até a escolha da entidade executora do certame, especialmente nos casos de dispensa de licitação, devendo haver critérios técnicos e profissionais objetivos para avaliá-la.
Cumpre também ao Ministério Público293 do Brasil o papel de atuar preventivamente neste sentido, uma vez que a ele incumbe, dentre outras, a defesa da ordem jurídica e dos interesses sociais, cabendo por exemplo verificar se no conteúdo dos editais dos concursos existe algum dispositivo que comprometa o procedimento, se nele há favorecimento de certa pessoa ou grupo determinado de pessoas, se atende a necessária publicidade e transparência, ou se existe algum dispositivo que fruste a finalidade que almeja o concurso.
Existem os instrumentos judiciais que servem tanto ao Ministério Público, por meio das Ações Civis Públicas, quanto aos próprios candidatos interessados na lisura do certame, por Mandado de Segurança ou Medidas Cautelares, a fim de que faça valer o direito constitucionalmente assegurado de acesso à função pública.
Em Portugal alguns dos problemas mais comuns relacionados ao concurso foram elencados e tratados por ANA NEVES294, os quais também podem representar burla ao concurso, em que se destacam: exigência de requisitos de admissão a concurso que não se encontram previstos em lei; exigência de documentos que não se destinam à prova de requisitos legais ou que violam o
293
A previsão constitucional do Ministério Público encontra espaço no art. 127, estabelecendo-a como instituição essencial à função jurisdicional do Estado e incumbindo-lhe “a defesa da ordem jurídica,
do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.
294
Vide estudo da autora que sistematiza o pensamento do Provedor de Justiça na apreciação e instrução das inúmeras queixas relacionadas ao recrutamento de trabalhador público. NEVES, Ana Fernanda. O recrutamento de trabalhador público. 2013, op. cit., p. 8.
princípio da liberdade probatória em procedimento administrativo; favorecimento de candidatos com prévia relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou determinável, quanto à escolha do método de seleção; utilização de critérios de seleção vagos, ilegais ou sem fundamento e de critérios de desempate da classificação que fazem apelo a circunstâncias em absoluto irrelevantes; inobservância da garantia da notificação pessoal e com as menções legais devidas.
Destarte, convém salientar o importante papel desenvolvido pelo Provedor de Justiça em Portugal, órgão cuja independência é constitucionalmente prevista295, atuante na defesa dos cidadãos por ações ou omissões dos poderes públicos, tendo, dentre outros poderes, o de procurar “as soluções mais adequadas à tutela
dos interesses legítimos dos cidadãos e ao aperfeiçoamento da ação administrativa”296
.
Além dessa forma de tutela, há sempre a possibilidade de o cidadão impugnar os atos praticados pela administração pública no procedimento concursal perante à jurisdição administrativa, desde que demonstre legitimidade, sendo esta aferível pela titularidade de um direito ou interesse legalmente protegido ou pela titularidade de um interesse direto e pessoal297, conforme art. 9.º, n.º 1, 40.º, 55.º e 68.º do CPTA.
Nesse ponto é interessante destacar que o Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02 de outubro, norma que trouxe a recente reforma do Direito Processual Administrativo, alterou a redação do art. 99º do CPTA passando a conferir ao concurso de pessoal, ao procedimento e realização de provas e também aos procedimentos de recrutamento, em que tiverem mais de 50 partes, o tratamento especial urgente concedido para certos tipos de litígios de massa298.
Ademais, importa destacar mesmo que de forma superficial, que o cidadão português ainda goza da proteção conferida pelo direito da União Europeia, Muito embora o texto do art. 48, n.º 4, do Tratado de Roma299 pareça ter excluído os trabalhadores em função pública do âmbito de aplicação material do princípio da
295
Vide art. 23º da CRP/76.
296 Cf. art. 21º, n.º 1, ‘c’, da Lei n.º 09/1991, de 09 de abril – Estatuto do Provedor de Justiça. 297
Vide NEVES, Ana Fernanda. Contencioso da função pública – Parte I. 2011, op. cit., p. 272.
298
O procedimento urgente dos contenciosos de massa visa garantir celeridade e uniformidade das decisões que envolvem um grande número de litigantes, compreendendo as ações relativas à prática ou omissão de atos administrativos, sendo processado em apensado pelo mesmo tribunal.
299
livre circulação dos trabalhadores, não é esta a jurisprudência da Corte Comunitária300.
Sobre o tema pronuncia-se ANA NEVES, sustentando que “o direito da União Europeia projeta-se sobre a disciplina do emprego público por via do princípio da livre circulação de trabalhadores”301
, previsto no art. art. 45 do TFUE. Além disso, verifica-se que, por força do princípio da cooperação leal302, os Estados-Membros da UE, comprometem-se a respeitarem-se entre si, bem como a cooperarem para o cumprimento das missões do Tratado, aí incluindo o respeito, pela Administração Pública dos Estados-Membros, do princípio da livre circulação de trabalhadores em relação de trabalho em função pública303.
Importa destacar que o princípio da livre circulação de trabalhadores proíbe a discriminação em razão da nacionalidade no acesso aos empregos públicos, independentemente da natureza do vínculo, com exceção àqueles que “envolvam o exercício o exercício ordinário e predominante de poderes de autoridade pública e que contendem com interesses vitais do Estado ou das coletividades locais” 304
.
300
Vide GAUDEMET, Yves. Droit administratif. 19ème éd., 2010, op. cit., p. 412.
301
NEVES, Ana Fernanda. O posto de trabalho e a mobilidade concorrencial como instrumentos
jurídicos de tutela dos direitos do trabalhador público. In Que direito(s)?: Atas das I Jornadas de
direito do emprego público. Braga: STFPSN, 2012, p. 20.
302
Previsto no art. 4º, n 3, do TUE: “3. Em virtude do princípio da cooperação leal, a União e os Estados-Membros respeitam-se e assistem-se mutuamente no cumprimento das missões decorrentes dos Tratados.”
303
Vide Considerando n. 53 do Ac. do TJUE, de 08/09/2011, Francisco Javier Rosado Santana c.
Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, proc. C-177/10.
304
Nesse sentido destacam-se o considerando 76 do Ac. do TJUE (Grande Secção) de 01/12/2011,
Comissão Europeia c. Reino dos Países-Baixos, proc. C-157/09; o Ac. do TJUE (Grande Secção)
de 24/05/2011, Comissão Europeia c. República helénica, proc. C-61/08, cf. referenciado por NEVES, Ana Fernanda. O posto de trabalho e a mobilidade... concorrencial como instrumentos