Departementets vurderinger

A partir da máxima aristotélica, de que “a igualdade consiste em tratar

igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades”, é que decorre que o princípio da igualdade serve tanto para nortear

o legislador, que deve usar da razoabilidade para concretizar a “a igualdade na lei”, quanto para nortear o aplicador da lei, que deve observância ao princípio de modo a somente permitir as diferenciações que o consubstanciem, tratando-se da denominada “igualdade perante a lei”.

No que tange ao concurso, como bem dimensiona MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO, “a própria existência de procedimentos concursais constitui uma

manifestação do princípio da igualdade”258

, na medida em que na concorrência leva-

se em conta a igualdade sob o aspecto da valoração e da comparação.

Desta sorte, o princípio da igualdade possui um amplo campo de atuação no concurso de acesso à função pública, norteando cada regra, cada fase procedimental, cada ato da Administração Pública.

O princípio da igualdade visa assegurar tratamento justo aos indivíduos e limitar o poder Estatal, evitando privilégios, benefícios, prejuízos ou privações de direitos por motivos injustificados, tais como em razão de idade, sexo, raça, cor, credo, condição social, convicções etc.

Para isso, o princípio se insere no âmbito do concurso para assegurar que o seu desenvolvimento se dê em rigorosas condições de igualdade 259para todos aqueles que pretendam se candidatar e que cumpram os requisitos legais, o que

258

Ainda que o autor tenha feito a referência em artigo que trata dos princípios da contratação pública, neste ponto, como em vários outros, possui aspectos comuns aos princípios do procedimento concursal de acesso à função pública. BRITO, Miguel Nogueira de. Os princípios

jurídicos dos procedimentos concursais. Op. cit., p. 7..

259

Vide Acórdão do STF na ADI nº 2.364-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 01.08.2001, DJ de 14.12.2001: “O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso público

qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão (CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, vedando- se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros.”

implica no estabelecimento de regras que contenham critérios claros, objetivos e razoáveis, e além disso, para exigir que todo o procedimento prime pela imparcialidade e neutralidade da composição do júri, sendo pautado pelo princípio da moralidade administrativa.

Todavia, não basta que o concurso se desenvolva em condições de igualdade para atender ao princípio da igualdade, também é imprescindível que o procedimento confira a todos os cidadãos igualdade de oportunidade. Logo, é vital para a lisura do procedimento que seja dada ampla publicidade do aviso de abertura do concurso, das exigências e requisitos do certame, do número de vagas, das fases das provas, do seu cronograma, dentre vários outros itens, a fim de garantir a todos que se possam interessar a chance de concorrerem ao ingressarem na função pública. Portanto, o princípio da igualdade também implica na necessidade de transparência e divulgação tempestiva das exigências e critérios do concurso.

Desta forma, a regra é o tratamento isonômico a todos os indivíduos, o que não significa tratamento idêntico a todos. É possível conferir tratamento diferenciado justamente para igualar aqueles que se encontrem em situações desiguais, desde que haja fundamento jurídico que o justifique260.

Note-se que é característico dos editais de concurso o estabelecimento de regras que, baseadas em leis, excluam a participação de muitos interessados em se candidatar ao certame, isso por força das exigências de determinados perfis profissionais, formações acadêmicas, habilitações e experiências. Certamente que isso configura uma distinção que diferencia e separa os interessados conferindo direitos aos que preencham os requisitos e restringindo direitos aos que não os preencham.

Tal característica não revela uma afronta ao princípio da igualdade, mas ao contrário, são legítimas as limitações ao direito de acesso à função pública estabelecidas por leis que restrinjam a participação de determinados tipos de candidatos ao concurso, desde que sejam objetivamente justificáveis por valores constitucionalmente relevantes, que se revelem proporcionais e razoáveis.

260

No que tange ao tratamento diferenciado em concurso, Bandeira de Mello, já em 1987, sustentava o que até hoje é questão assente: “É pacífica a jurisprudência no sentido de que não viola o princípio da igualdade, antes o atende, a fixação de requisitos estabelecidos em vista da garantia de capacitação dos postulantes a cargo público e de sua adequação à natureza da atividade, o que pode resultar em exclusão de candidatos por motivo de idade ou de sexo.” Cf. MELLO, Celso

Antônio Bandeira de. Apontamentos sobre os agentes e órgãos públicos. 1ª ed., 5ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p. 50.

Sob esta perspectiva, ADILSON DALLARI pontifica que somente são consideradas justificáveis as restrições legais “indispensáveis para que a função

possa ser bem exercida, o que não se confunde com a mera conveniência da administração, nem com preferências pessoais de quem quer que seja”261

.

Nesse tocante, BANDEIRA DE MELLO262 enfrentou o espinhoso tema da consonância da discriminação com os interesses protegidos na Constituição, apontando os elementos necessários para que uma discriminação estabelecida por lei não viole o princípio da igualdade. Segundo o autor, a lei discriminatória deve apresentar simultaneamente quatro elementos, sendo eles ditos de modo resumido: 1) a distinção não pode gerar efeitos para um único indivíduo, seja para beneficiar, seja para prejudicar; 2) os indivíduos tratados de forma desigual devem possuir reais distinções entre si; 3) deve existir um liame subjetivo de correlação lógica entre os fatores de discrímen e a distinção de tratamento jurídico estabelecida pela norma; e 4) tal liame subjetivo de correlação lógica, no caso concreto, deve ter pertinência em relação aos interesses constitucionalmente protegidos.

Em outras palavras, é aceitável que, em virtude das peculiaridades de cada função pública sejam estabelecidas por lei certas exigências, cujos elementos caracterizam diferenciações entre os candidatos e que sejam restritivos do direito de acesso à função pública. Entretanto, para que o princípio da igualdade não seja lesado, o elemento usado para a diferenciação deve ser impessoal, possuir uma conexão lógica e razoável que justifique o tratamento diferenciado e deve ser compatível com o sistema normativo.

Disso decorre que apenas diante do caso concreto, ao analisar o conteúdo ocupacional de certo cargo ou emprego é que se pode concluir se determinada exigência contendo um requisito para participação no certame é constitucional, sendo de grande valia para tanto a aplicação do princípio da razoabilidade.

Observa-se que as restrições ao acesso à função pública podem ser relativas ao cargo ou emprego, mas também podem ser relativas à pessoa, quando diz respeito, por exemplo, à boa saúde física e mental, ao gozo dos direitos civis e políticos, dentre outras exigências.

261

DALLARI, Adilson Abreu. Regime constitucional dos servidores públicos. 2ª ed., São Paulo: RT, 1992. p. 32.

262

MELLO. Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed., 21ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 41.

Além disso, impõe que se registre, também com fundamento no princípio da igualdade, que são admitidas não só a inclusão de certos candidatos no certame, mas também é concedido um caráter preferencial na concorrência. Trata-se das ações afirmativas que concedem a reserva de percentual de vagas para pessoas que, em tese, são consideradas em situação de hipossuficiência, como as pessoas com deficiência263 e pessoas de determinada raça264, pessoas cujas condições físicas ou sociais revelam-se menos favorecidas265.

Tais ações afirmativas visam a extensão da igualdade de oportunidade a todos, a fim de alcançar a inserção social das camadas mais excluídas do meio social, do ambiente de trabalho e do sistema como um todo, para melhorar as condições de vida destas populações, fazendo valer o princípio da dignidade da pessoa humana, numa tentativa de colmatar graves problemas de base social.

De modo geral, tem-se que o princípio da igualdade deve servir como ponto de partida de todas as regras e mesmo de outros princípios concursais, sendo importante reforçar que o referido princípio deve servir como baliza tanto para o legislador, quanto para o aplicador da lei. Destarte, ao legislador cumpre utilizar as balizas de isonomia e razoabilidade ao estabelecer critérios restritivos do direito de acesso, e ao administrador cumprir a lei sem criar, nos editais que regem os concursos, restrições apartadas da lei.