Direito e infração são antíteses: onde há infração não há direito, onde existe direito não é possível infração213. Assim, não se pode considerar determinado ato como antijurídico, quando praticado no “exercício regular de direito”, conforme dispõe o artigo 23, inciso III, segunda parte do Código Penal.
Qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou uma faculdade prevista na lei (penal ou extra-penal). Trata-se de um reforço do princípio da legalidade, previsto no art. 5º inciso II, da Constituição Federal que dispõe: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Para José Frederico MARQUES “quem está autorizado a praticar um ato, porquanto a ordem jurídica o considera o exercício de um direito, está agindo licitamente: feci sed imo feci. É evidente, por isso, que tal ato não pode ser considerado antijurídico, nem tão pouco delituoso”214.
Segundo Luiz Regis PRADO “aquele que age no exercício regular de direito (qui iure suo utitur neminem laedit), quer dizer, que exercita uma faculdade de acordo com o direito, está atuando licitamente, de forma autorizada (art. 5º, II, CF). Não se pode considerar ilícita a prática de ato justificado ou permitido pela lei, que se consubstancie em exercício de direito dentro do marco legal, isto é, conforme os limites nele inserido, de modo regular e não abusivo. Essa conclusão e decorrência lógica do princípio da não contradição: um objeto não pode ser e não ser ao mesmo tempo”215.
Mencionada excludente também se encontra prevista no Direito Civil (art. 188, I, do Código Civil) ao dispor que “não constituem atos ilícitos os praticados no exercício regular de um direito reconhecido”. De acordo com Maria Helena DINIZ “o exercício regular ou normal de um direito reconhecido (CC, art. 188, I, 2ª parte) que lesar direitos alheios exclui qualquer responsabilidade pelo prejuízo, por não ser um
213 E. Magalhães Noronha. Direito Penal, pág. 197. 214 Tratado de Direito Penal, Volume II, pág. 178. 215 Curso de Direito Brasileiro, pág. 410.
procedimento prejudicial ao direito. Quem usa de um direito seu, não causa dano a ninguém (qui iure suo utitur neminem laedit)”216.
Para ser considerado regular, o exercício deve obedecer às condições objetivas do direito, que é limitado e, fora dos limites traçados, haverá abuso de direito, excesso. Exige-se também o elemento subjetivo, a congruência entre a consciência e a vontade do agente com a norma permissiva217.
Segundo Miguel REALI “ter um direito não significa poder fazer o que se quer, mas exercer o direito em função desses três valores que se integram numa unidade cogente: o fim econômico, o fim social, a boa-fé e os bons costumes. É, portanto, uma tomada de posição bem clara, que corresponde, aliás, à diretriz da Constituição de 1988, cujo art. 1º, de caráter eminentemente preambular, estabelece entre os fundamentos do Estado democrático de direito a dignidade da pessoa humana, Ora, a dignidade da pessoa humana não é senão o embasamento da ética”218.
O Código Tributário Nacional prevê diretamente essa causa de exclusão de antijuridicidade, ao dispor no artigo 137, I, a inexistência da responsabilidade tributária pelas infrações conceituadas como crimes ou contravenções quando praticadas no exercício regular de administração, mandado, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito. Também no art. 100, § único: “A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo”.
No Direito Tributário Mexicano, está prevista na Lei Federal dos Direitos dos Contribuintes, “los contribuyntes que apeguem su actuación a los términos establecido en los critérios emitidos por las autoridades fiscales, que se publiquem en el Diario Oficial de la Federación, quedarán exentos de responsabilidade fiscal” (art. 5º).
No mesmo sentido estabelece a Lei Geral Tributária Espanhola que as ações ou omissões tipificadas nas leis não darão lugar à responsabilidade por infração tributária “cuando se haya puesto la diligência necesaria en el cumplimiento de las obligaciones tributárias” (art. 179, § 2º, “d”, da Ley 58/2003).
216 Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. I, pág. 502.
217 Julio Fabbrine Mirabete. Manual de Direito Penal, Parte Geral, Vol. I, pág. 188/189.
218 Novo Código Civil, - para estruturas novas, novos paradigmas. Encarte na Revista Problemas Brasileiros n. 353, Fed. Com. São Paulo, set/out. 2002.
Desta forma, os atos praticados com base em leis, tratados e convenções internacionais, decretos e nas normas complementares219 não podem ser enquadrados como ilícitos e, a sua observância exclui a imposição de penalidades (art. 100, § único do CTN).
Para Geraldo ATALIBA “efetivamente, sempre que alguém atua concretamente, na conformidade de um preceito normativo que lhe assegura o direito de assim atuar, não pode o intérprete jamais entender como ilícito tal comportamento. É mesmo logicamente inconcebível que um comportamento possa ser jurídico e antijurídico ao mesmo tempo”220.
Não pode ser punido ato praticado de acordo com interpretação razoável da norma jurídica ou em critérios manifestados pela Administração Tributária competente em publicações e comunicações escritas221.
Tampouco poderá ser exigida responsabilidade se o obrigado tributário ajustar sua atuação a critérios manifestados pela Administração Tributária em resposta a uma consulta formulada por outro obrigado, sempre que entre suas circunstâncias e as mencionadas na resposta à consulta exista uma igualdade substancial que permita entender aplicáveis ditos critérios e estes não tenham sido modificados.
Dispõe expressamente a legislação do IPI que não serão aplicadas penalidades aos que, enquanto prevalecer o entendimento, tiverem agido ou pago o imposto: a) de acordo com interpretação fiscal constante de decisão irrecorrível de última instância administrativa, proferida em processo fiscal, inclusive de consulta, seja ou não parte o interessado; b) de acordo com interpretação fiscal constante de decisão, de primeira instância, proferida em processo fiscal, inclusive de consulta, em instância única, em que for parte o interessado; ou c) de acordo com interpretação fiscal constante de atos normativos expedidos pelas autoridades fazendárias competentes
219 Art. 100 do CTN – São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I – os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II – as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III – as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV – os convênios que entre si celebram a União, os Estados, O direito Federal e os Municípios.
220 Imposto de Renda – Multa Punitiva. Estudos e Pareceres de Direito Tributário, pág. 271.
221 Tributário. Recurso Especial. Recolhimento reiterado de ISS. Costume. Art. 100, III e parágrafo único, do CTN. Auto de infração. ICMS. Boa-fé. Contribuinte. Multa. Exclusão. Juros moratórios. Correção monetária. Dies a quo. Notificação. I – Presume-se boa-fé do contribuinte quando este reiteradamente recolhe o ISS sobre sua atividade, baseado na interpretação dada ao Decreto-Lei n. 406/68 pelo Município, passando a se caracterizar como costume, complementar à referida legislação. II – A falta de pagamento do ICMS, pelo fato de se presumir ser contribuinte do ISS, não impõe a condenação em multa, devendo-se incidir os juros e a correção monetária a partir do momento em que a empresa foi notificada do tributo estadual (REsp 215.655).
dentro das respectivas jurisdições territoriais (Lei nº 4.502/64, art. 76 e Lei 9.430/96, art. 48).
Segundo Eduardo Domingos BOTTALLO “o acatamento reiterado pela Fazenda de certas praticas administrativas em matéria tributária acaba por lhes imprimir força jurídica suficiente para inibir a imposição de encargos e penalidade, compreendendo o período em que elas estavam sendo observadas. O eventual abandono dessas práticas obriga a Fazenda a levar a nova postura ao conhecimento dos interessados para só depois poder exigir seu cumprimento; mas sempre em operações futuras, pertinentes a fatos tributáveis também futuros. É certo que as normas complementares compreendidas no âmbito de legislação tributária podem ser alteradas ou substituídas por outras. Todavia, seus efeitos só se farão sentir sobre situações concretas verificadas após a modificação. Novas diretrizes não podem prejudicar o contribuinte que agiu de acordo com critérios anteriores, predominantes ao tempo da ocorrência do fato imponível, ainda que disso possa resultar falta ou insuficiência no recolhimento do tributo”222.
Também se enquadra nessa excludente a conduta do sujeito passivo que deixa de prestar informações, esclarecimentos e documentos exigidos pelo Fisco, sobre fatos punidos como crime ou contravenções, visto que ninguém está obrigado a auto incriminar-se.
É garantia constitucional o direito de permanecer calado (art. 5º, LXIII), ou seja, de não produzir provas contra a sua própria pessoa. De acordo com Edmar Oliveira Andrade FILHO “quando o sujeito estiver na iminência de sofrer os efeitos da auto-incriminação, a negativa do fornecimento da informação ou dado exigido pela Administração é cláusula excludente da antijuridicidade, já que ninguém (na condição de acusado, réu ou testemunha), pode ser punido por exercer um direito sagrado pela Lei das Leis”223.
3.4. Estrito cumprimento do dever legal
A excludente do estrito cumprimento de dever legal não se aplica ao campo das infrações tributárias, vez que pressupõe no executor uma qualidade de funcionário público ou de agente público que age por ordem da lei, qualidade em que não se enquadra o sujeito passivo.
222 Curso de Processo Administrativo Tributário, pág. 124. 223 Infrações e Sanções Tributárias, pág. 132.
Não obstante, no Direito Penal, ao executar um ato “no estrito cumprimento do dever legal” não pode o agente sofrer qualquer censura por parte do direito, vez que a lei não pode punir quem cumpre um dever que ela impõe.
Segundo Julio Fabbrine MIRABETE “quem cumpre regularmente um dever não pode, ao mesmo tempo, praticar ilícito penal, uma vez que a lei não contém contradições. Falta ao caso a antijuridicidade da conduta e, segundo os doutrinadores, o dispositivo seria até dispensável. A excludente, todavia é prevista expressamente para que se evite qualquer dúvida quanto à sua aplicação, definindo-se na lei os termos exatos de sua caracterização”224.
Para Guilherme de Souza NUCCI “trata-se de uma ação praticada em cumprimento de um dever imposto por lei, penal ou extrapenal, mesmo que cause lesão ao bem jurídico de terceiro. Pode-se vislumbrar, em diversos pontos do ordenamento pátrio, a existência de deveres atribuídos a certos agentes que, em tese, podem configurar fatos típicos”225.
Dever legal é o proveniente de qualquer norma legal, lei em sentido amplo, abrangendo o decreto, regulamento, os atos normativos, as decisões das autoridades competentes.