Uma vez que o artigo 3.º da LCS estipula que o regime nesta estabelecido não prejudica, nomeadamente, a aplicabilidade da LCCG, tal suscita o problema de definição do âmbito de aplicação do n.º 2 do artigo 22.º da LCS.
De acordo com MOITINHO DE ALMEIDA, o artigo 6.º da LCCG menciona cláusulas “cuja
aclaração se justifique”, pelo que está aqui em causa um dever de esclarecimento e, uma vez que a LCCG também abrange os contratos individualizados, nos termos do n.º 2 do artigo 1.º, o âmbito de aplicação do artigo 22.º da LCS ficaria restringido aos contratos cujas cláusulas tivessem sido alvo de negociação prévia, algo que só existe quando as partes tenham podido influir no conteúdo do contrato e defendido os seus interesses em sede de discussão sobre a adequação e a necessidade das cláusulas nele incluídas. Portanto, de acordo com o Autor, estaríamos perante
uma disposição sem âmbito de aplicação.166
Ao nível da jurisprudência nacional sublinhamos a importância da posição adotada pelo
Supremo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 02.12.2013167, no âmbito de uma cláusula
delimitadora da invalidez coberta num contrato de seguro de vida associado a um contrato de crédito à habitação.
Esta decisão teve por base a complementação do regime previsto na LCS com os regimes gerais civilísticos – em especial o previsto nos artigos 5.º e 6.º da LCCG, no âmbito do dever pré- contratual de informação-esclarecimento.
Ora, de acordo com o Tribunal, o dever de informação deve ser cumprido na íntegra de de forma adequada e atempada, “não se exigindo ao aderente mais do que a diligência comum, aferida em abstrato, mas tendo em conta as circunstâncias típicas de cada caso”.
Assim, o Tribunal pronunciou-se no sentido de que “deve ter-se por deficientemente cumprido o dever de comunicação quando a empresa utilizadora envia ao aderente uma nota informativa acerca da cláusula litigiosa, sem que demonstre qual o conteúdo exato desta nota e qual a data do envio da mesma, para que o tribunal possa aferir do requisito da antecedência necessária a uma adequada formação da vontade do aderente”, uma vez que a empresa utilizadora não chamou a atenção do aderente, de forma especial, para uma cláusula do contrato
166 Cfr. JOSÉ CARLOS MOITINHO DE ALMEIDA, A proteção do tomador..., ob. cit., p. 3, e JOSÉ CARLOS MOITINHO DE ALMEIDA, Contrato de Seguro..., ob. cit.,
p. 67.
prejudicial aos interesses deste, já que “seria necessário que, além desse envio, o utilizador provasse ter esclarecido o aderente de que o conteúdo dessa nota informativa faz parte do contrato e que se certificasse do conhecimento da mesma, pelo aderente, na data da conclusão do contrato. Nos casos em que não se verifica qualquer esclarecimento verbal que assinale o
conteúdo e os efeitos da cláusula litigiosa, como no caso sub judice, não estão cumpridos os
deveres de comunicação e de informação”.
Ora, o Supremo Tribunal de Justiça tem decidido de forma uniforme quanto ao facto de a conformação dos deveres de informação e de comunicação revestir caráter especial quando estão em causa sujeitos com um poder negocial, conhecimento e experiência negocial e jurídica desiguais e desequilibrados, pelo que se torna necessário que a comunicação seja realizada de modo a que o aderente possa formar a sua vontade de forma livre e a sua decisão de modo consciente e prudente.
Assim sendo, de acordo com a decisão do Tribunal, “sabe-se pela experiência da vida que o mais comum é os aderentes confiarem nas explicações de um funcionário do profissional- utilizador, sem lerem as cláusulas escritas do acordo, por falta de tempo e de capacidade para compreender os seus efeitos. E que tal atitude, de tão generalizada que é, não pode considerar- se falta de diligência comum ou razoável”, pelo que decidiu no sentido de que cabia ao utilizador assinalar, de modo especial, a cláusula suscetível de prejudicar o aderente e comunicar a mesma com antecedência. Como consequência, nos termos da alínea a) do artigo 8.º da LCCG, foi a cláusula em causa excluída do contrato.
Esta jurisprudência, de acordo com a nossa doutrina168, parece ir de encontro não só ao
previsto no artigo 18.º da LCS (na parte em que impõe ao segurador a prestação ao tomador do seguro de “todos os esclarecimentos exigíveis” na fase pré-contratual), como também ao estipulado no n.º 1 do artigo 22.º, que une o nível de exigência do dever de esclarecimento do segurador ao nível de “complexidade da cobertura” e ao “capital seguro”, pelo que, em “complexidade da cobertura”, deverá o intérprete incluir a complexidade e relevância de uma
cláusula contratual como a do caso concreto – a da cobertura do risco de invalidez.169
Ora, a regra no Direito em geral é a da prevalência da lei especial sobre a lei geral, no âmbito do critério da especialidade.
168 Cfr. comentários complementares de ARNALDO COSTA OLIVEIRA, Lei do Contrato de Seguro...,ob. cit., pp. 122-123.
No entanto, chegamos à conclusão de que a jurisprudência prefere aplicar a lei geral em detrimento da lei especial nestes casos específicos, uma vez que a lei especial – a LCS – estipula como consequência do incumprimento o previsto no seu artigo 23.º, enquanto que a LCCG sanciona o incumprimento dos deveres pré-contratuais de informação, aconselhamento e comunicação dos artigos 5.º e 6.º com a eficaz exclusão da cláusula em questão. Por outro lado, também o artigo 3.º da LCS remete para diplomas de aplicação geral, permitindo a aplicação direta da LCCG.
Tal como refere ARNALDO COSTA OLIVEIRA, “esta não inibição jurisprudencial da aplicação
da lei geral civilística – cuja sanção do incumprimento pelo segurador dos seus deveres é mais eficaz – apesar da superveniência do regime especial segurador tem um notável precedente na jurisprudência que no final dos anos ’90 concluiu pelo não afastamento da aplicação do Regime
das Cláusulas Contratuais Gerais (...)”.170
Assim sendo, a doutrina refere o argumento do propósito do legislador da LCS de
aumentar de forma sistemática a proteção do tomador do seguro ou segurado.171
Concluindo, grande parte da jurisprudência nacional tem optado por aplicar, quanto a esta questão, o regime geral civilístico e não o regime especial previsto na LCS, devido ao facto de a consequência para o incumprimento dos deveres previstos na LCCG – a exclusão da cláusula – ser muito mais eficaz e protetora da posição da parte mais fraca – o tomador do seguro ou o segurado – do que a da LCS, ou seja, está em causa a aplicação de um regime legal mais favorável
ao cliente.172173
Posto isto, é possível observar a relevância do princípio da boa fé nesta sede, constituindo este princípio a base da imposição legal não só de deveres de informação como também de lealdade e proteção por parte do segurador perante alguém a quem deve já atenção e cooperação
170 Para maiores desenvolvimentos, comentários complementares de ARNALDO COSTA OLIVEIRA, Lei do Contrato de Seguro...,ob. cit., p. 123.
171Ibidem.
172 Aliás, na dúvida sobre se o incumprimento por parte do segurador no caso concreto é relativo ao dever de informação ou ao dever de
esclarecimento, deve considerar-se que é de informação, uma vez que, desta forma, será aplicável o regime mais favorável ao tomador do seguro ou ao segurado, por aplicação analógica do previsto no n.º 2 do artigo 11.º da LCCG. Neste sentido, ver anotação de ARNALDO COSTA OLIVEIRA e EDUARDA RIBEIRO, Lei do Contrato de Seguro..., ob. cit., p. 120.
173 Sublinhamos ainda a importância e exigência crescente do dever de aconselhamento ao segurado em França, sendo que a doutrina, atualmente,
chega a falar num dever de acautelamento (devoir de mise en garde), no âmbito dos seguros de vida de grupo associados a contratos de crédito, relativamente a questões que poderão ser desfavoráveis para o segurado, sendo que este dever se encontra presente não só na fase pré-contratual, como também no momento da ocorrência do sinistro. Cfr. comentários complementares de ARNALDO COSTA OLIVEIRA, Lei do Contrato de Seguro...,
apesar de ainda não ter sido celebrado o contrato, pelo que “o princípio da boa fé constitui o fundamento jurídico, enquanto o fundamento material se encontra na desigualdade ou desnível da informação (esta de caráter técnico e complexo), em situação de particular necessidade de proteção de um dos interlocutores, no escopo de, na medida do possível, deixar, afinal, compensada, em termos substanciais, aquela desigualdade anterior”, pelo que o dever especial de esclarecimento surgiu de forma a existir maior transparência, lealdade e solicitude quando não existe qualquer vínculo contratual entre as partes, pelo que este dever pré-contratual “só poderia o legislador fundar, como fundou, no princípio da boa fé, em clima negocial que se pretende de
cooperação”.174
3. DOS DEVERES PRÉ-CONTRATUAIS DE INFORMAÇÃO A CARGO DO TOMADOR DO