Nos termos do art. 80 da Lei 8.213/91, o auxílio-reclusão será devido nas mesmas condições da pensão por morte aos dependentes47 do segurado que não receber remuneração da empresa, nem estiver em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria e por força do inc. IV do art. 201 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/98 foi introduzido como requisito o enquadramento do segurado como de “baixa renda”.
O auxílio-reclusão é uma prestação previdenciária destinada à proteção dos dependentes do segurado de baixa renda que ficam privados dos recursos para a subsistência em decorrência da prisão do segurado e independe de carência nos termos do artigo 26 da Lei 8.213/91.
Miguel Horvath Jr.48 destaca que não cabe auxílio-reclusão ao dependente do segurado em livramento condicional, ou que cumpre pena em regime aberto, bem como são causas de suspensão do beneficio: a) fuga; b) recebimento de auxílio-doença no período de privação de liberdade; c) deixar de apresentar trimestralmente atestado de prisão firmado pela autoridade competente; e d) livramento condicional, cumprimento de pena em regime aberto ou prisão albergue.
Já a extinção do benefício, segundo o referido autor49, dá-se com: a) a extinção da última cota individual; b) concessão de aposentadoria no período de privação da liberdade; c) óbito do segurado; d) soltura do preso; e) emancipação ou atingimento de 21 anos para filos e irmãos, saldo se inválidos; e f) cessação da invalidez para dependentes inválidos.
Para a verificação se o segurado se enquadra como segurado de “baixa renda”, é utilizado como parâmetro o último salário de contribuição, que não deve ultrapassar o limite estabelecido na Art. 5º da portaria Interministerial MPS/MF nº 407, de 14 de julho de 2011, de maneira que o auxílio-reclusão, a partir de 1º de janeiro de 2011, será devido aos dependentes do segurado cujo salário-de-contribuição seja igual ou inferior a R$862,60 (oitocentos e sessenta e dois reais e sessenta centavos), independentemente da quantidade de contratos e de atividades exercidas.
47 Nesse sentido, são aplicáveis todas as considerações sobre a prova da qualidade de dependente tratada no
capíitulo 6.
48 HORVATH JR, Miguel, op. cit., 2008, p. 312. 49 Idem, ibidem, p. 312-313.
O critério da baixa renda leva em consideração a renda do segurado e não dos dependentes, conforme decidido pelo STF:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 201, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LIMITAÇÃO DO UNIVERSO DOS CONTEMPLADOS PELO AUXÍLIO-RECLUSÃO. BENEFÍCIO RESTRITO AOS SEGURADOS PRESOS DE BAIXA RENDA. RESTRIÇÃO INTRODUZIDA PELA EC 20/1998. SELETIVIDADE FUNDADA NA RENDA DO SEGURADO PRESO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I - Segundo decorre do art. 201, IV, da Constituição, a renda do segurado preso é que a deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes. II - Tal compreensão se extrai da redação dada ao referido dispositivo pela EC 20/1998, que restringiu o universo daqueles alcançados pelo auxílio-reclusão, a qual adotou o critério da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficiários. III - Diante disso, o art. 116 do Decreto 3.048/1999 não padece do vício da inconstitucionalidade. IV - Recurso extraordinário conhecido e provido.
(RE 587365, RICARDO LEWANDOWSKI, STF)
DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. PARÂMETRO PARA CONCESSÃO. RENDA DO SEGURADO PRESO. 1. O Supremo Tribunal Federal assentou que, nos termos do art. 201, IV, da Constituição Federal, a renda do segurado preso é a que deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes. 2. Ausência de razões aptas a desconstituir a decisão agravada. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AI-AgR 767352, ELLEN GRACIE, STF)
Como leciona Fábio Zambitte Ibrahim50 considera-se pena privativa de liberdade, para fins de reconhecimento do direito ao benefício de auxílio-reclusão, aquela cumprida em regime fechado ou semiaberto, sendo:
I – Regime fechado: aquele sujeito à execução de pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
II – Regime semiaberto: aquele sujeito à execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.
Dessa maneira, para a concessão do benefício, os dependentes devem fazer prova da qualidade de segurado de baixa renda, qualidade de dependente, da prisão do segurado – esta somente através dos meios específicos de prova, ou seja, a certidão de efetivo
50 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p.
recolhimento à prisão –, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário. Mais uma vez, estamos diante de uma prova tarifada.
Também deverá ser comprovada a inexistência de remuneração paga pela empresa ou percepção de aposentadoria ou auxílio-doença, ou seja, trata-se de uma prova negativa
formal ou aparente, tendo em vista que é possível identificar os critérios temporal e
espacial, ou seja, é uma prova definida e determinada que deverá ser produzida pelo dependente do segurado, através do mecanismo a inversão, como proposto no terceiro capítulo ao tratar dos meios de prova, neste caso, também é perfeitamente possível a comprovação através do CNIS ou Declaração da empregadora.
CONCLUSÃO
1. A utilização da base teórica do Constructivismo Lógico-Semântico tem como principal consequência para o cientista do direito é que não há mais verdades absolutas, pois não há essências nas coisas para serem descobertas, e nem verdades a serem reveladas. Aquilo que temos das coisas são ideias, construções linguísticas existentes em função dos nomes, porque língua e realidade estão diretamente interligados
2. A realidade é constituída linguisticamente, assim como o Direito, o que não representa a inexistência de dados físicos independentes da linguagem, apenas que somente pela linguagem podemos conhecê-los, identificá-los e transformá-los numa realidade objetiva para nosso intelecto
3. O Direito Positivo se apresenta através da linguagem prescritiva. Esta linguagem encontra-se inserida num contexto comunicacional e, sob esse aspecto, o direito é um sistema de mensagens insertas num processo comunicacional, ou seja, constituídos por atos de comunicação.
4. Essa concepção traz um novo paradigma para o Direito, pois o que não estiver vertido em linguagem competente, ou seja, em linguagem das provas, não existe para o mundo jurídico, daí a importância da Teoria das Provas para o Direito
5. Uma teoria sobre a incidência estuda como se dá a produção de efeitos da norma jurídica e sua problemática envolve justamente a distinção entre efeitos jurídicos e efeitos sociais.Destacam-se duas grandes correntes explicando a incidência: (i) a Teoria Tradicional e (ii) a Teoria da Incidência no Constructivismo Lógico-Semântico
6. Para a Teoria Tradicional, a incidência e a aplicação ocorrem em momentos distintos, de maneira que a norma incide de forma automática independente da ação do homem, enquanto que a aplicação pode ou não ocorrer, dependendo, assim, de uma ação humana.
7. Na Teoria da Incidência no Constructivismo Lógico-Semântico ou Teoria de Paulo de Barros Carvalho, a incidência não é automática nem infalível à ocorrência do evento, diferenciando o plano do direito positivo do plano da realidade social, de maneira que não se confundem as consequências jurídicas com as consequências sociais.
8. Distingue-se evento e fato, pois para aplicar as normas é preciso conhecer o fato, ressaltando que o que se denomina evento é o acontecimento no mundo fenomênico,
que se perde no tempo e no espaço, mas que deixa vestígios e marcas, através das quais se constrói o fato, ou seja, o enunciado, produto da enunciação.
9. No sentido comum, o vocábulo “prova” é empregado para denotar algo que possa servir ao convencimento de outrem.
10.A partir do Constructivismo Lógico-Semântico e tomando-se a prova no sentido de enunciado, esta seria um fato jurídico em sentido amplo, cuja função consiste em convencer o destinatário acerca da veracidade da argumentação de determinado sujeito, levando a composição do fato jurídico em sentido estrito.
11. O prova como fato jurídico em sentido amplo apresenta três características: (i) fato, por relatar acontecimento pretérito; (ii) jurídico, por integrar o sistema do direito; e (iii) em sentido amplo, por ser apenas um dos elementos de convicção que, conjugado com outros, propiciará a constituição do fato jurídico em sentido estrito.
12.Todas as provas são pessoais, assumem forma documental, pois mesmo as afirmações realizadas oralmente só assumem a condição de prova quando devidamente reduzidas a escrito, é sempre indireta, uma vez que jamais alcança o fato que se pretende provar. 13.Toda prova é indiciária, pois os indícios representam as marcas deixadas pelo evento
aliadas a um processo de dedução, ou seja, mediante um silogismo. Esses indícios, uma vez alegados, passam a ser objeto de valoração por parte do destinatário da prova. 14. O que varia é o modo de produção da prova. As espécies de meios de prova que
podem ser classificados como: (i) Manifestação oral ou escrita da própria parte (confissão); (ii) Relato proferido por terceiro que presenciou o acontecimento (depoimento testemunhal); (iii) Opinião emitida por pessoa detentora de conhecimento especializado (perícia); (iv) Enunciado lingüístico pré-constituído (documento); ou (v) Certificação realizada pelo próprio destinatário da prova (vistoria ou inspeção judicial ou ocular)
15.O risco deve ser compreendido como a probabilidade de dano, sendo o conceito de probabiliade ditingue-se da verossimilhança, enquanto que o dano pode ser real ou presumido.
16.A crítica da sociedade de risco tem como conclusão que o poder de decisão do individuo é comprometido pela complexidade da sociedade moderna, as decisões não são livres.
17.O conceito de contingência fala por um lado da necessidade e por outro da possibilidade, fala ao mesmo tempo da necessidade e da possibilidade, daí a dificuldade de compreensão do conceito de Contingência, enquanto que o risco não é necessário ele é possível ou provável, cuja consequência é sempre um dano, ao passo que a contingência pode ser positiva ou negativa.
18.A concepção pós-moderna de risco social é resultado no novo contexto social, cuja velocidade das mudanças transformaram a sociedade industrial em sociedade de risco, criando uma sociedade complexa, cujos sistemas políticos, econômicos e jurídicos se apresentam como sistemas autopoiéticos, nessa sociedade complexa o enfrentamento do Risco Social reclama novas formas de solidariedade.
19.A incapacidade laboral representa o Risco Social na previdência, em decorrência do valor social do trabalho, na medida em que o primado do trabalho como valor está presente não só como princípio constitucional, mas como um bem do homem enquanto ser. Dessa forma, a perda da capacidade para o trabalho, isto é, a incapacidade laboral, é um desvalor em relação ao valor social do trabalho, e como tal afeta diretamente o ser humano na dignidade.
20.A incapacidade para o trabalho é o Risco Social protegido no Sistema da Previdência Social Brasileira, uma incapacidade que não pode ser reduzida à ordem exclusivamente médica, mas que leva em consideração a perda da capacidade de ganho do segurado ou do seu dependente, revelando um conceito socioeconômico.
21.O Risco Social, este entendido como incapacidade laboral lato sensu, isto é, não só a incapacidade para o trabalho, mas também a perda da capacidade de ganho, representa o critério material da norma de proteção previdenciária.
22.A relação jurídica está adstrita à dos sujeitos jurídicos, o sujeito ativo na relação jurídica previdenciária de proteção é aquele que pode exigir o cumprimento da prestação previdenciária, ou seja, o beneficiário, que dependendo do tipo de prestação pode ser o próprio segurado ou seus dependentes.
23.Enquanto a teoria Unitária carece de um dos elementos essenciais para sua aplicação, a ausência de sinalagmaticidade, a teoria Escisionista, por sua vez, nada mais é que senão a própria relação jurídica previdenciária de proteção isoladamente considerada. Contudo, o direito, não se realiza senão através de forma de Sistema.Assim o sistema de custeio esta ligado ao sistema de proteção.
24.O objeto da relação jurídica previdenciária é a prestação previdenciária,, tem por escopo sanear o dano gerado pela concretização do Risco Social, ou seja, a incapacidade laboral.
25.É complexa da prova a ser realizada com objetivo de constituir a relação jurídica previdenciária de proteção, pois além de comprovar o risco social o segurado deverá fazer prova de requisitos formais
26.A filiação depende de formalização para ingressar no mundo jurídico, diferenciando-se filiação do segurado obrigatório do segurado facultativo, na origem quanto ao evento, produzindo conseqüentemente os diferentes fatos jurídicos em sentido amplo, assim como diversos os meios de prova aptos a constituir o fato jurídico em sentido estrito - prova do efetivo exercício do trabalho para a filiação do segurado obrigatório e prova da efetiva contribuição e capacidade de trabalho para a filiação do facultativo.
27.A aquisição da qualidade de segurado decorre da filiação e depende da formalização para a incidência da norma de filiação, assim como a perda e manutenção da qualidade de segurado também decorre da incidência, ou seja, a aplicação dos enunciados contidos no artigo 15 da Lei 8.213/91, que por sua vez requer uma série de produção de provas especificas, de maneira que para o gestor do RGPS negar a concessão do benefício sob o fundamento da perda da qualidade de segurado, também se faz necessária a produção de prova.
28.Não basta a qualidade de segurado para a fruição de todo e qualquer benefício previdenciário, sendo a qualidade de segurado um requisito geral cabendo a segurado fazer a prova dos requisitos específico para cada tipo de benefício.
29.A denominação “período de graça”, cunhada na doutrina e na jurisprudência, não escapa à crítica. Evidentemente que “de graça” não existe qualquer benefício ou prestação previdenciária no sistema baseado na contributividade e no equilíbrio financeiro e atuarial. Trata-se, na verdade, de simples cobertura previdenciária, atuarialmente prevista no sistema.
30.A situação de desemprego não só prorroga o prazo, como também é geradora da manutenção da qualidade de segurado, uma vez que o seguro-desemprego se configura como verdadeira prestação previdenciária. Portanto, durante o recebimento do seguro-
desemprego, mantém-se qualidade de segurado por força do inc. I do art. 15 da Lei 8.213/91.
31.Nos casos em que a dependência é presumida, torna-se evidente que a prova da dependência econômica, uma vez alegada e produzida, será valorada pelo destinatário da prova, como um elemento de corroboração. Contudo, a ausência de dependência não pode servir de base para o indeferimento da concessão por morte, uma vez que essa se presume, de forma absoluta, ou seja, não admite prova em contrário.
32.A exclusão do empregado doméstico de sua classe dos empregados, no inciso I, afronta claramente o princípio da isonomia. Por outro lado, a distinção também não tem como fundamento no Risco Social, uma vez que não verifica uma incidência maior do risco na atividade do trabalhador doméstico
33.No que diz respeito à prova do cumprimento da carência, aplica-se também o princípio da automaticidade das contribuições em relação ao segurado empregado e segurado avulso. Este princípio nada mais é do que uma presunção absoluta, em favor do segurado, não admitindo prova em contrário, de que as contribuições foram recolhidas durante todo o período de vigência do contrato de trabalho.
34.As provas no direito previdenciário estão diretamente ligadas às prestações previdenciárias, ou seja, o objeto da relação jurídica de proteção, uma vez que para cada tipo de prestação o sistema elegeu um método de aferição do Risco Social.
35.Ocorrido o risco, isto é, a incapacidade real ou presumida do segurado, tem-se preenchido o critério material da norma de proteção. Contudo, outros elementos compõem a estrutura da norma de proteção, ou seja, os demais critérios contidos no antecedente normativo: o aspecto territorial e temporal.
36.Já no consequente normativo, estão os critérios subjetivos e objetivos, como a qualidade do sujeito ativo e passivo, enquanto que o critério objetivo vai definir a base de cálculo e o percentual da prestação.
37.A natureza jurídica do auxílio-doença é de prestação previdenciária provisória por
tempo determinado. Contudo, para se determinar a provisoriedade ou não do
afastamento, há que se determinar a duração da incapacidade, de maneira que, toda vez que não for possível determinar o prazo de duração da incapacidade, estamos diante do benefício que tem por objetivo uma prestação previdenciária por tempo indeterminado, podendo ou não ser definitiva.Todavia, a indeterminação retira o caráter provisório.
38.A distinção entre o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez não está no grau da incapacidade, mas na sua duração. Essa lógica não é tão evidente no nosso sistema, porque a norma não fixou um limite máximo para a concessão do auxílio doença. Contudo, tal falta de limite não permite a utilização de uma proteção provisória indiscriminadamente.
39.Todo laudo pericial deve estar devidamente fundamentado, em especial aquele que atesta ou não a incapacidade laboral, tendo em vista a complexidade do conceito da incapacidade, que, como visto, envolve não só os aspectos de saúde física e os aspectos temporais, mas também os aspectos laborais e a insusceptibilidade de reabilitação, que deverá levar em conta o nível de ganho e as condições pessoais do segurado.
40.Em relação ao Auxilio-Acidente até a edição da Lei 9.032/95, sua concessão dependia da conjunção de três provas (qualidade de segurado, redução da capacidade laborativa e nexo causal com o trabalho). Na atual configuração, exige-se apenas a prova da qualidade de segurado e prova redução da capacidade do trabalho. Contudo, a limitação de concessão aos segurados, cuja remuneração gera a obrigação de contribuir nos termos do inc. II do art. 22 II, 22-A e inc. II do art. 25 da Lei 8.212/91, conhecido como SAT, revela um retorno à Teoria do Risco do Profissional.
41.A aposentadoria por idade, na redação original da Lei 8.213/91, estava dividida em três modalidades, sendo a primeira a aposentadoria por idade do trabalhador urbano, a segunda, do trabalhador rural e a aposentadoria compulsória. Atualmente, a essas modalidades, podemos acrescentar a aposentadoria por idade, nos termos da Lei 10.666/2003, para aqueles que perderam a qualidade de segurado, e a aposentadoria por idade, nos termos da Lei. 11.718/2008, para os segurados que comprovarem parte do tempo de serviço urbano e parte rural.
42.A aposentadoria por idade para o trabalhador rural pode ser concedida com base em três possibilidades previstas na Lei 8.213/91: artigo 39, nos artigos 48 a 50 e ainda com base no artigo 143. E enquanto os artigos 48 a 50 trazem a regra geral de concessão da aposentadoria por idade, podemos atribuir ao artigo 39 uma natureza de “regra afirmativa” em relação ao trabalhador rural enquadrado como segurado especial
43.No que se refere a Aposentadoria por idade nos termos da Lei 10.666/2003 em relação à carência, a principal diferença é a utilização do tempo de serviço para computo do tempo necessário para concessão do benefício. Assim, o segurado poderá aproveitar o
tempo de serviço que não pode ser considerado como carência, para fins da concessão da aposentadoria por idade.
44.Até o advento da Lei 11.718/2008, não era possível ao segurado reunir períodos de atividade rural e urbana para implementar os requisitos mínimos da aposentadoria por idade, de maneira que houve um avanço com a referida lei que trouxe essa possibilidade.
45.Para provar o tempo de serviço, o segurado deverá ter, no mínimo, alguma representação material, ou seja, um documento, que, por sua vez, remete a toda representação material idônea e contemporânea ao fato que pretende provar.
46.Para o Direito Previdenciário, o documento, além de idôneo, deve ser contemporâneo ao fato que se pretende provar; logo, a sentença trabalhista, que não esteja pautada em início de prova material, embora seja um documento idôneo, é extemporânea.
47.Tanto a aposentadoria do professor como a aposentadoria especial são modalidades de aposentadoria por tempo de contribuição. Logo, a vedação de conversão do tempo de serviço de magistério em comum é uma afronta ao princípio da isonomia.
48.Para concessão da Aposentadoria Especial o segurado deverá provar, a carência, qualidade de segurado ou ex-segurado bem como há que se fazer prova do Risco Social, ou seja, da incapacidade presumida mediante a efetiva exposição a agentes nocivos físicos químicos e biológicos durante 15, 20 ou 25 anos, dependendo do agente nocivo.
49.Antes do PPP, a comprovação se dava, principalmente, pelos formulários SB/40, DIRBEN 8030 e DSS 8030 e do Laudo Técnico das Condições Ambientais (LTCAT). Contudo, enquanto documento, ou seja, uma representação material de um fato, não é o tipo de documento (formulário) que comprova, mas o seu conteúdo, que tem como fonte outros documentos elaborados à época, como LTCAT, PCMSO, PPRA, através de perícia realizada no ambiente do trabalho. Portanto, ainda que as informações sejam transmitidas pelo formulário atual, PPP, o seu conteúdo será referente às situações