5. Methode, Forschungsdesign und Material
5.1 Das Forschungsdesign
No que se refere à natureza jurídica do poder empregatício, várias são as teorias existentes, dentre as quais destacam-se: teoria do poder empregatício como
direito potestativo, teoria do poder empregatício como direito subjetivo, teoria do poder empregatício como status jurídico, teoria do poder empregatício como direito-
função e teoria do poder empregatício como relação jurídica complexa. Passamos a analisar o conteúdo de cada uma dessas teorias.
A teoria do direito potestativo define o poder empregatício como prerrogativa assegurada pela ordem jurídica a seu titular (o empregador) de alcançar os efeitos jurídicos que são de seu interesse mediante o exclusivo uso de sua própria vontade, existindo, em contraposição, um dever, uma obrigação pela parte contrária (o empregado). A noção de direito potestativo consuma a realização, ao máximo, da soberania da vontade particular no contexto de um universo social, vinculando-se a uma ideologia individualista possessiva, característica do período do liberalismo clássico211.
De acordo teoria do direito subjetivo compreende-se o poder empregatício como prerrogativa conferida pela ordem jurídica ao titular (o empregador) no sentido de agir para satisfação de interesse próprio em estrita conformidade com a norma ou com a cláusula contratual por esta protegida. Se esta teoria, de um lado, contrapõe-se à concepção de direito potestativo, civilizando as prerrogativas inerentes ao poder intra-empresarial, submetendo o exercício do poder a induções normativas gerais da ordem jurídica e reduzindo a amplitude da vontade empresarial, de outro lado essa concepção não ultrapassa a percepção unilateral, rígida e assimétrica do fenômeno do poder empregatício, mantendo no empregador a titularidade de uma vantagem propiciada pela conduta em conformidade com a ordem jurídica212.
211
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 3ª edição. São Paulo: Ltr, 2004, p. 648-649. 212 Idem.
A teoria do status jurídico tem como fundamento a natureza hierárquica inerente à estrutura diferenciada da empresa ou a noção de que o poder empregatício é decorrência necessária da relação de emprego, concluindo pela concepção de poder como senhorio, no sentido de que o empregador comandaria o empregado não como credor, mas como senhor, proprietário, com absoluta assincronia e unilateralidade de posições213.
Como direito função é conferido ao poder empregatício a característica de ser exercido pelo seu titular (o empregador) não em seu estrito interesse próprio, mas na tutela de interesse de terceiro. Tal forma de se apreciar o poder empregatício se caracterizaria, ilustrativamente, como as relações do pai perante a família, do administrador perante a fundação, do sindicato perante a categoria, do empresário perante a empresa. Esta teoria traduz claro avanço teórico em relação às concepções anteriores, mostrando-se sensível ao dado empírico da participação obreira no contexto empresarial, além de submeter o titular do poder (o empregador) a um dever, cumprindo-lhe praticar condutas de tutela de interesses alheios214.
A teoria do poder empregatício como relação jurídica complexa parte da premissa de que qualquer investigação sobre a natureza jurídica de um instituto de direito somente se completa quando encontrar concepção apta a reter a essência do fenômeno examinado e tiver a habilidade necessária para acolher as alterações circunstanciais, vez que necessariamente o fenômeno terá passado ao longo de sua existência histórica.
Por esta concepção, o poder intra-empresarial seria uma relação jurídica contratual complexa, qualificada pela plasticidade de sua configuração e pela intensidade variável do peso de seus sujeitos componentes. Isto é, caracterizar-se-ia pela assimetria variável entre seus polos componentes (empregado e empregador), estes considerados em suas projeções individual e coletiva, mediante a qual se preveem (previsão no sentido de poder diretivo/regulamentar), alcançam (alcance no
213 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 3ª edição. São Paulo: Ltr, 2004, p. 649-650. 214
sentido de poderes fiscalizatório e diretivo) ou sancionam condutas no plano do estabelecimento e da empresa.
De acordo com a teoria da relação jurídica complexa, o poder intra- empresarial não seria um poder exclusivo do empregador, nem do empregado, mas, sim, uma relação de poder própria de uma realidade socioeconômica e jurídica específica, a relação de emprego.
Frente à uma Constituição que impõe a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos do Estado (art. 1º, III e IV, da Constituição Federal), que fixa como objetivos fundamentais do Estado a construção de uma “sociedade livre, justa e solidária”, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, I e III, da Constituição Federal) e exige que a ordem econômica seja fundada na valorização do trabalho humano juntamente com a livre iniciativa, observando, entre outros princípios, a função social da propriedade e a redução das desigualdades regionais e sociais (art. 170, caput e incisos III e VII, da Constituição Federal), não há como se conceber a existência de poder empregatício que garanta a exclusividade de imposição de vontade de somente uma das partes da relação jurídica de emprego para que a referida parte privilegiada, no exercício de seu exclusivo interesse, escolha os efeitos jurídicos a serem alcançados na manutenção da relação de emprego (daí a impossibilidade de se admitirem as teorias do direito potestativo e do direito subjetivo). Também absolutamente contraditório com o texto constitucional a concepção de poder empregatício que viabilizasse a relação empregador-empregado sob enfoque de propriedade ou senhorio (não se admitindo, pois, a teoria do status
juridico).
Assim, frente às exigências do arcabouço constitucional vigente no Estado brasileiro, somente as teorias do direito-função e da relação jurídica complexa são capazes de prosperar como viáveis, motivo pelo qual, na interpretação do enunciado prescritivo contido no artigo 62, I, da CLT, serão tais teorias consideradas na valoração da distribuição de deveres e obrigações das partes da relação jurídica empregatícia.
2 Espaço Ampliado. Conceito e características
Como ensinam Fernanda Bruno, Marta Kanashiro e Rodrigo Firmino em recente estudo intitulado “Vigilância e Visibilidade: espaço, tecnologia e identificação”215, os parâmetros e os limites a partir dos quais estava a sociedade habituada a ordenar os comportamentos de “ver” e de “ser visto” estão em plena mutação, vez que as margens do visível ampliam-se e se modificam, o mesmo ocorrendo em relação à forma de ser visto, graças a técnicas e instrumentos como as tecnologias de geolocalização (como o GPS – Global Position System - e o GIS – Sistema de Informações Geográficas), visualização miniaturizada e individualizada das pequenas telas de celulares, palmtops e laptops, passando pelas câmeras de vídeo- vigilância cada vez mais presentes tanto nos espaços públicos quanto privados, ou ainda pelos discretos sensores e tecnologias que monitoram o espaço físico e o informacional, tornando sensíveis processos usualmente desapercebidos e criando o que se convenciona chamar de “realidade ou espaço ampliados”, assim como formas sutis de vigilância de dados216.
A existência de “espaços ampliados” tem direta relação com os dispositivos
de vigilância, que participam ativamente desses múltiplos e concorrentes modos de fazer ver e de ser visto na nossa sociedade, articulando tais modos de visibilidade com procedimentos mais ou menos explícitos de monitoramento, identificação, controle,
coleta e produção de informações sobre os indivíduos e suas ações217.
As tecnologias fundadas em dispositivos móveis (como telefones celulares,
smartphones, módulos GPS), redes telemáticas sem fio (Wi-Fi, Wi-Max, Bluetooth218)
215 BRUNO, Fernanda; KANASHIRO, Marta; FIRMINO, Rodrigo. Vigilância e visibilidade: espaço, tecnologia e
identificação. Porto Alegre: Sulina, 2010.
216
Ibidem, p.7. 217 Idem, p.8.
218 Wi-Fi significa é uma marca registrada da Wi-Fi Alliance, que é utilizada por produtos certificados que pertencem à classe de dispositivos de rede local sem fios (WLAN) baseados no padrão IEEE 802.11. Wi- Max(Worldwide Interoperability for Microwave Access/Interoperabilidade Mundial para Acesso de Micro- ondas) trata-se de tecnologia de comunicação sem fio para redes metropolitanas. Bluetooth é uma especificação industrial para áreas de redes pessoais sem fio (Wireless personal area networks – PANs) que provê uma maneira de conectar e trocar informações entre dispositivos como telefones celulares, notebooks,
e sensores geraram uma mudança no regime de visibilidade antes existente, criando um regime que se baseia não exclusivamente no espaço físico ou nos limites do alcance do olho humano, mas também fundado no espaço informacional (constituído por serviços e tecnologias baseados em localização que estão em franca expansão e que possibilitam aliar localização, vigilância e mobilidades física e informacional - capacidade de consumir, produzir e distribuir informação -219.
Se, antes de tais tecnologias, o regime de visibilidade (entendido como forma pela qual “se vê e se é visto” na sociedade) baseava-se exclusivamente no alcance do campo ocular, isto é, no alcance visual do olho humano, hoje tal regime se baseia em “espaços ampliados”, que não se fundam no espaço físico ou nos limites do alcance do olho humano, mas sim em espaço informacional (que é o resultado de serviços e tecnologias baseados em localização e transmissão de dados). Sobre regimes de visibilidade, vale transcrever ensinamento de Michel Foucault:
Cada sociedade tem seu próprio regime de verdades, sua própria “política geral”: os tipos de discursos que suportam e quais são considerados como verdadeiros; os mecanismos e os grupos que permitem distinguir as posições verdadeiras das falsas, o modo como as pessoas são sancionadas; as tecnologias e os procedimentos válidos para a obtenção da verdade; o status dos encarregados de dizer o que é considerado verdade.220
Se antes o cidadão somente percebia aquilo que naturalmente se encontrava à mostra em seu campo visual, agora esse mesmo cidadão, sem qualquer necessária evolução de seu sentido visual, vê de forma ampliada, vez que representações (sob a forma de imagem, sons ou até mesmo sensações táteis) de uma realidade que lhe é fisicamente distante (e seria inatingível naturalmente pela visão) lhe são apresentadas, inclusive em tempo real e com altos graus de acurácia e fidedignidade, passando não
computadores, impressoras, câmeras digitais e consoles de videogames digitais através de uma frequência de rádio de curto alcance globalmente não licenciada e segura.
219 LEMOS, André. Mídias locativas e vigilância. Sujeito inseguro, bolhas digitais, paredes virtuais e territórios
informacionais. In BRUNO, Fernanda; KANASHIRO, Marta; FIRMINO, Rodrigo (org.). Vigilância e Visibilidade:
espaço, tecnologia e identificação. Porto Alegre: Sulina, 2010, p.61.
220 FOUCAULT, Michel. La fonction politique de l’intellectuel (entrevista com P. Rabinow). Radical Philosophy, vol. 17, 1977, p. 12-14. Tradução nossa.
só o cidadão a ter acesso à tal realidade, mas também podendo com ela interagir. Inaugura-se, portanto, um novo regime de visibilidade. Cabe, neste ponto do desenvolvimento do raciocínio, transcrever o magistério de Fábio Duarte e Rodrigo Firmino:
Se as câmeras de vigilância representam a cidade fragmentariamente sem se constituir um campo de ação direta, os mapas georreferenciados alimentados pelas imagens de satélite buscam a compreensão do espaço em sua totalidade e em suas minúcias, e sua compressão em uma representação extremamente codificada, onde qualquer existência ou manifestação no espaço de origem será “significada” apenas se suas características estiverem previamente inscritas no código desse espaço informacional (...) uma vez que o que interessa à análise informacional, assim, não é saber o que diz uma mensagem, mas quantas dúvidas ela elimina – e nesses mapas a existência de um signo implica que qualquer dúvida sobre a natureza foi eliminada ao não ser filtrado pelos tamises do código constituinte desse espaço.
A alimentação constante e reconstituinte das imagens de satélite sobre uma base informacional georreferenciada cria a “aura” de uma espacialidade mais que abrangente, plena; a ilusão de que a representação é “fidedigna” e supremamente descritiva, com aspectos que não são vistos a olhos nus (temperatura da superfície, intensidade de luminescência etc) cria um espaço mais completo que o próprio espaço “vivido”: a hiperespacialidade. Tal ilusão descritiva é tamanha que essa hiperespacialidade torna-se o campo exclusivo de análise e de ações: movimentos populacionais, padrões de ocupações urbanas ou análises socioeconômicas prescindem da “ida a campo”, e ações de rearranjo urbanos têm decisões tomadas com referência à hiper espacialidade codificada.221
Nesse sentido, deve ser fixado para regular apreciação científica, o conceito de “espaço ampliado”, qual seja: representações, sob a forma de imagem, sons e até mesmo de sensações táteis, de uma realidade que é fisicamente distante do cidadão comum (isto é, realidade que lhe seria inatingível naturalmente pela visão), permitindo ao cidadão não só ter efetivo acesso à essa realidade, como também com ela interagir.
221
DUARTE, Fábio; FIRMINO, Rodrigo. Espaço, visibilidade e tecnologias: (Re)caracterizando a experiência
urbana. In BRUNO, Fernanda; KANASHIRO, Marta; FIRMINO, Rodrigo (org.). Vigilância e Visibilidade:
No que se refere às características do novo regime de visibilidade, baseado no conceito de “espaço ampliado”, ensina André Lemos que as mídias locativas, onde localização e mobilidade significam possibilidades de produção de sentido no espaço e nos lugares, são também instrumentos de controle, monitoramento e vigilância de lugares, espaços e indivíduos enredados em bancos de dados moduláveis, sensores ubíquos e onipresentes, redes sem fios fluidas e inteligentes, dispositivos de localização, associando mobilidade e localização, podendo ser utilizada para monitorar movimentos, vigiar pessoas e controlar ações no dia-a-dia.”222. Não se trata mais de fechar e imobilizar para vigiar, mas de deixar fluir o movimento, monitorando, controlando e vigiando pessoas, objetos e informações para prever consequências e exercer domínio223.
Tem-se, pois, como uma das principais características do novo regime de visibilidade, a realização do monitoramento do comportamento de pessoas sem a necessidade de fixar a elas um espaço físico próprio de vigilância, sendo que o “espaço informacional” acompanha o ser vigiado independentemente do local físico onde se encontre. E mais, o novo regime permite o efetivo controle do controlado à distância e independentemente das características do espaço físico que ocupa quando da realização de cada um de seus comportamentos.
O novo regime de visibilidade também cria um novo conceito de território, o “território informacional”, constituído por áreas de controle de fluxo informacional digital em uma zona de intersecção entre o ciberespaço (i.e. espaço cibernético, caracterizado por representações geradas por instrumentos tecnológicos de última geração) e o espaço urbano. No “território informacional” o acesso e o controle se realizam a partir de dispositivos móveis e de redes sem fio, caracterizando-se como um espaço movente, híbrido, formado pela relação entre o espaço eletrônico e o espaço
222 LEMOS, André. Mídias locativas e vigilância. Sujeito inseguro, bolhas digitais, paredes virtuais e territórios
informacionais. In BRUNO, Fernanda; KANASHIRO, Marta; FIRMINO, Rodrigo (org.). Vigilância e Visibilidade: espaço, tecnologia e identificação. Porto Alegre: Sulina, 2010, p.71.
223
físico224. Para demonstração, utilizamos exemplo trabalhado por André Lemos: o lugar de acesso sem fio num parque por redes Wi-Fi é um território informacional, distinto do espaço físico parque e do espaço eletrônico internet. Ao acessar a internet por essa rede Wi-Fi, o usuário está num território informacional imbricado no território físico (e político, cultural, imaginário etc) do parque, e no espaço das redes telemáticas. Assim, o território informacional cria um lugar, dependente dos espaços físico e
eletrônico a que ele se vincula225. É criada uma nova tensão de controle, logo um novo
território, informacional, criado por redes sem fio e dispositivos digitais nos lugares.
Posso, assim, ser monitorado, controlado ou vigiado num “café” se estiver usando o
celular, o laptop, ou se houver um reader que acione a etiqueta RFID226 da minha caneta227.
Se de um lado o “território informacional” depende do “território físico, tradicional”228
, de outro lado, conceitualmente, aquele é uma evolução deste. Entende- se “território físico, tradicional” como “extensão da superfície terrestre”229, “área certa e delimitada da superfície da terra”230, delimitado e fixo por si só. No contexto do território físico, ou o cidadão encontra-se no interior do território ou no exterior do
224 LEMOS, André. A cidade e mobilidade. Telefones celulares, funções pós-massivas e territórios informacionais. In Matizes, Revista do Programa de Pós-Graduação em Ciências da Computação, Universidade de São Paulo, ano 1, no. 1, São Paulo, 2007, p. 128.
225 Ibidem, p. 128. 226
Identificação por radiofrequência ou RFID é um método de identificação automática através de sinais de rádio, recuperando e armazenando dados remotamente através de dispositivos denominados etiquetas RFID. Uma etiqueta ou tag RFID é um transpondedor, pequeno objeto que pode ser colocado em uma pessoa, animal, equipamento, embalagem ou produto, dentre outros. Contém chips de silício e antenas que lhe permite responder aos sinais de rádio enviados por uma base transmissora. Além das etiquetas passivas, que respondem ao sinal enviado pela base transmissora, existem ainda as etiquetas semipassivas e as ativas, dotadas de bateria, que lhes permite enviar o próprio sinal. São bem mais caras que do que as etiquetas passivas.
227 LEMOS, André. Op. Cit., p. 128.
228 Tal “dependência” se faz em razão de que o “território informacional” é representação do “território físico”. 229 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. Volume IV. 4ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 1547. 230 NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Volume II, 8ª edição. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1974,
território, diferentemente do que ocorre no contexto do território informacional, em que o território acompanha o vigiado onde quer que o mesmo se encontre.
Laurent Beslay231 e Hannu Hakala232 introduzem, no texto intitulado
“Digital Territory:Bubbles”233, o conceito de “bolha digital”, afirmando que o
território digital deve ser pensado em vários níveis, com permeabilidades diferenciadas, sendo que bolhas informacionais podem evitar que informações “pinguem” para fora desses níveis. Um primeiro território seria o pessoal (o corpo e a subjetividade), a casa é o segundo nível de isolamento e controle de fronteiras e o espaço público o terceiro nível territorial, onde as pessoas negociam proximidade e distanciamento. O design do território digital isolaria os três tipos de espaço, protegendo o indivíduo, disponibilizando uma ferramenta que permite aos usuários gerenciarem proximidades e distâncias entre si nesse espaço de inteligência ambiente,
no sentido social e legal, assim como no mundo físico234. A imagem da bolha tem por
objetivo constituir uma camada de isolamento, de controle informacional, dando aos usuários o poder sobre o que sai ou entra235.
Como afirma André Lemos, conceito similar ao de “bolha digital” é do de “paredes digitais”, pensadas como sistemas que permitem que os usuários controle as suas pegadas digitais. Essas paredes virtuais atestam, como as bolhas digitais, a nova territorialidade dos lugares como zona de controle informacional, de forma que o controle entre as “bordas eletrônicas” que compõem os espaços de lugar devem
231
Consultor de tecnologia da Autoridade Europeia para a Proteção de Dados, em Bruxelas, com pós- doutorado em Gestão Global de Riscos Tecnológicos e Crise pela Universidade de Paris, Sorbone.
232Diretor de computação da Elektrobit Ltd, tendo já desenvolvido atividades junto ao “Centro de Pesquisa Técnica da Finlândia” na área de ferramentas de sistema móvel, soluções integradas e telemática para automóveis.
233
BESLAY, Laurent; HAKALA, Hannu. Digital Territory: Bubbles. 2009. Disponível em:
<Http://cybersecurity.jrc.ec.europa.eu/docs/DigitalTerritoryBubbles.pdf>. Acesso em: 10. Jul.2011. 234
BESLAY, Laurent; HAKALA, Hannu. Digital Territory: Bubbles. 2009. Disponível em:
<Http://cybersecurity.jrc.ec.europa.eu/docs/DigitalTerritoryBubbles.pdf>. Acesso em: 10. Jul.2011. 235
LEMOS, André. Mídias locativas e vigilância. Sujeito inseguro, bolhas digitais, paredes virtuais e territórios
informacionais. In BRUNO, Fernanda; KANASHIRO, Marta; FIRMINO, Rodrigo (org.). Vigilância e Visibilidade: espaço, tecnologia e identificação. Porto Alegre: Sulina, 2010, p.84.
garantir a privacidade, o anonimato e a liberdade236. Tanto as “bolhas” quanto as “paredes” digitais surgem como instrumento de contenção do “território digital”, evitando que o mesmo se torne espaço sem controle, local de liberdade ilimitada.
3 O regime de visibilidade como “valor” e fonte de “mutação normativa”
Tem-se como “regime de visibilidade” a forma pela qual “se vê ou se é visto” na sociedade, que se caracteriza como a forma como certa sociedade considera verdadeiro discurso baseado numa determinada imagem, numa determinada exposição produzida a partir dos recursos tecnológicos disponíveis na respectiva época.
Como já apontado anteriormente, se antes das tecnologias de
monitoramento, de transmissão de dados através de redes sem fio, o regime de visibilidade baseava-se exclusiva ou preponderantemente no alcance do campo ocular (isto é, no alcance visual do olho humano), hoje tal regime se baseia também em “espaços ampliados”, que não se fundam no espaço físico ou nos limites do alcance do olho humano, mas sim em espaço informacional (que é o resultado de serviços e