A Análise Econômica do Direito pode ser identificada com um movimento, um conjunto de diferentes doutrinas que giram em torno da idéia de estudar o Direito tendo como base a racionalidade individual e a utilização do aparato instrumental microeconômico. Pode ainda ser definida como a aplicação da teoria econômica e de métodos econométricos para examinar a formação, a estrutura, os processos e o impacto social das instituições jurídicas.98
97STAUT JR., Sérgio Said. Cuidados metodológicos no estudo da história do direito de propriedade. Revista
da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Curitiba: Ed. Universitária. N. 42, p.155-170,
2005. p. 157.
98 ROWLEY, Charles K. Public Choice and the Economic Analysis of Law. In: MERCURO, Nicholas (ed.).
Outro elemento comum do movimento é “(...) a percepção da importância de recorrer a alguma espécie de avaliação ou análise econômica na formulação de normas jurídicas visando torná-las cada vez mais eficientes”.99
Com este movimento consolida-se a utilidade prática do aparato conceitual e instrumental metodológico dos estudos da econômica (teorias de preço e custo, market failure, teoria dos jogos, dentre outros) para o estudo não só da elaboração legislativa, mas do próprio direito amplamente considerado – jurisprudência, hermenêutica, etc.
A Análise Econômica do Direito veio a ganhar corpo como área de pesquisa acadêmica, inicialmente nos Estados Unidos, na secunda metade do século XX, com os trabalhos de grandes economistas e juristas como Ronald H. Coase, Richard A. Posner, Guido Calabresi, Thomas Ullen, Robert Cooter, dentre outros. Existem, porém, diversos antecessores já atentos para a interface do direito com a economia que contribuíram para a principiologia hoje adotada para o estudo da matéria.
Ao contrário do que se poderia imaginar, tais precursores não são desconhecidos das ciências humans, ao contrário, são famosos pela profundidade e qualidade de seus estudos. Por exemplo, Adam Smith com seus estudos sobre os efeitos econômicos da legislação (1776) e os estudos de Jeremy Bentham, relacionando o utilitarismo e a legislação (1782 e 1789).
O próprio utilitarismo discutido no capítulo anterior está indissociavelmente ligado a idéia de uma análise econômica das relações e dos custos sociais das políticas públicas. A noção de utilidade e maximização de benefícios são premissas amplamente utilizadas em AED. A própria noção de eficiência como um critério palpável de justiça remete às fontes clássicas da filosofia utilitarista.
Desde seu início, até a relevância atual, os movimentos de Law & Economics e Análise Econômica do Direito operaram como que uma nova “Revolução Copernicana” na relação entre o Direito e a Economia. A Economia, que antes era vista como se orbitasse ao redor do Direito, não possuindo implicações imediatas sobre a ciência jurídica, passa agora a ser o cernedo próprio Direito é mais bem percebido dentro de uma perspectiva econômica.
99 SZTAJN, Rachel. Law and Economics. In: ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel (orgs.) Direito &
Economia – Análise Econômica do Direito e das Organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 74-83. p.
Logo, “lentes econômicas” são apropriadas para delinear os contornos e formular um modelo explicativo crítico do direito e da legislação, possibilitando-se uma melhor previsão dos efeitos dos institutos jurídicos sobre as relações sociais.
Eli M. Salzberger aponta que o aparato instrumental do movimento Law & Economics volta-se prioritariamente aos modelos de justificação utilitarista em contraste com outros modelos baseados em direito natural ou personalidade:
The two major normative paradigms to analyze intellectual property are the natural law paradigm (which is dominant in the Continental European legal world) and the positivist one (which is dominant in the Anglo-American legal tradition). The natural law paradigm is outside the reach of law and economics, as it is deontological rather than teleological; it judges whether a law, decision or action, is right or wrong on the basis of its intrinsic moral value without regard to its consequences. Thus, a Lockean type of natural law justification to property rights, including intellectual property rights, is outside the scope of law and economics, as is the Kant-Hegel self-fulfilling or self-flourishing justification for the protection of intellectual property.100
Fabio Ulhoa, por sua vez, aponta que a análise econômica é uma ferramenta auxiliar da interpretação jurídica teleológica e “(...) pode ser considerada – ao lado da teoria pura do direito, a lógica deôntica, o marxismo e o realismo – também uma tentativa de cientificamente conhecer os padrões de comportamento socialmente produzidos”.101
Exatamente para evitar exageros, convém destacar que a utilização de uma abordagem de análise econômica do direito justifica-se, para os propósitos deste trabalho, pela necessidade de ressaltar que os bens imateriais apresentam características econômicas peculiares e demandam uma racionalidade diferenciada que deve informar a regulação legal e, até mesmo, interpretação jurisdicional.
Importante consignar que não se pretende a utilização da teoria como uma panacéia geral explicativa de toda a ordem jurídica. Adota-se a visão de Paula Forgione, para quem a análise econômica é um instrumental teórico, uma ferramenta de análise lógica que permite trazer à tona os impactos que determinado dispositivo normativo ou decisão jurídica
100 SALZBERGER, Eli M. Economic Analysis of the Public Domain. In: The Future of the Public Domain. GUIBAULT, L.; HUGENHOLTZ, P.B. (eds.). Amsterdam: Kluwer Law International. 2006. p. 27–58. p. 29. Tradução livre: “Os dois maiores paradigmas que analisam a propriedade intelectual são o paradigma do direito natural (dominante nos modelos legais Continental-Europeus) e o paradigma positivista (que é dominante na tradição anglo-americana). O paradigma do direito natural está fora do alcance da análise econômica do direito, por ser deontológico ao invés de teleológico; este julga se uma lei, decisão ou ação é certa ou errada com base num valor moral intrínseco, independentemente de suas conseqüências. Portanto, uma justificação lockeana de direito natural sobre direitos de propriedade, incluindo direitos de propriedade intelectual, está fora do escopo da análise econômica do direito, assim como, a justificação de auto realização de Kant-Hegel para a proteção da propriedade intelectual.”
101 COELHO, Fábio Ulhoa. A Análise Econômica do Direito. In: DIREITO nº 2 – Programa de Pós-
acarretam e qual política pública é mais conveniente ou adequada ou se a mesma está em sintonia com padrões de eficiência estabelecidos pela ordem jurídica, socorrendo assim os operadores jurídicos na resolução de conflitos concretos.102
O foco, portanto, da presente análise econômica volta-se para os modelos de justificação utilitarista das às repercussões econômicas que o sistema de propriedade intelectual acarreta na sociedade.