O Significado Atual da Separação de Poderes
A partir da constatação de que a Separação de Poderes, diferentemente do que muitos apregoam, se encontra presente no atual estágio do Estado Constitucional, assim como também ocorreu em todo o desenvolvimento histórico dessa específica forma de Estado, inclusive no constitucionalismo brasileiro, se apresentando, de forma visível, em suas dimensões política e orgânico-funcional, há de se buscar, no presente tópico, e como desfecho conclusivo desta primeira parte, o seu exato e atual significado.
Primeiramente, faz-se necessário acentuar que a Separação de Poderes, não obstante as suas variações, suas acomodações, suas adaptações e seus ângulos de visibilidade distintos, preservou, desde a sua inicial concepção, os seus traços mais marcantes, em especial a sua conotação de mecanismo de oposição ao exercício concentrado e potencialmente abusivo do Poder Político do Estado.
Assim, ainda que possa haver divergência quando ao significado do termo
Separação ou quanto à sua real concretização – se realmente ocorre “separação”,
“divisão”, “distribuição”, “diferenciação”, “colaboração”, “coordenação”, “harmonização” ou, ainda, tantos outros termos empregados para se tentar traduzir com fidelidade o fenômeno que se verifica – o certo é que ela “opera antes contra uma concentração”, para usar a expressão de Kelsen254
Um segundo ponto a ser acentuado, no intuito de se traduzir o verdadeiro e atual significado da Separação de Poderes, é o predomínio da concepção de Montesquieu, em detrimento da concepção de Rousseau.
, ou seja, se traduz em mecanismo que busca evitar o exercício do Poder Político do Estado de forma concentrada, atribuindo funções distintas a órgãos diversos e, com isto, previne a tendência natural ao abuso do Poder por parte dos seus detentores.
Com efeito, passada a fase radical e eufórica das ideias liberais, em seu perfil de contraface do Absolutismo, arrefeceu o ímpeto em torno do qual se tomavam as ideias de soberania popular, de “lei como expressão da vontade geral”, enfim, daquelas ideias que, de certa forma, se traduziam na supremacia absoluta do
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Legislativo e conduziam a concepção de Separação de Poderes a uma interpretação extremada. Passou, então, a predominar uma tendência acentuada ao equilíbrio.
É verdade que o desenvolvimento de teorias constitucionais que conduziam a Constituição à posição de centralidade e, portanto, de certa forma deslocavam a soberania popular para o nível do Poder constituinte, o que permitia deslocar a questão da Separação de Poderes para um nível infraconstitucional, em muito contribuiu para solucionar um aparente conflito entre a soberania popular e a propugnada busca do equilíbrio entre os Poderes.
De qualquer maneira, entretanto, houve uma nítida predominância da mensagem equilibrante de Montesquieu e, pelo menos no tocante à Separação de Poderes, o abandono da concepção hierarquizada que se extraía de Rousseau.
Consequência dessa assertiva é a tendência da Separação de Poderes, tal qual atualmente concebida, a se inclinar para a interpretação que lhe foi imposta pelo debate travado em torno da Constituição norte-americana de 1787, e a decisiva contribuição dos “federalistas”, de forma que prepondera, na quase totalidade dos sistemas constitucionais hodiernos, a busca do equilíbrio entre os Poderes e, em consequência, a adoção de mecanismos como os chamados checks and balances.
Não significa isto dizer que se adota contemporaneamente o modelo originalmente concebido pelos delegados da Convenção de Filadélfia e insculpido no texto da Constituição norte-americana de 1787, até porque, como já foi dito, o próprio desenvolvimento do constitucionalismo norte-americano levou ao aperfeiçoamento desse modelo por meio, principalmente, da ampliação dos mecanismos de equilíbrio, a exemplo do judicial review, que, como visto, significou, em termos práticos, a inclusão do Judiciário no eixo central da balança de equilíbrio.
Tal tendência implica, entretanto, o desprezo pelo sistema de Separação rígida, em que os poderes eram postos de forma estanque e incomunicável, sem harmonia ou coordenação, sistema esse que decorre de uma interpretação extremada que teve sua origem, principalmente, na Assembleia Nacional francesa de 1789.
Um terceiro ponto a ser observado é a constatação de que as funções do Estado não se esgotam necessariamente na tripartição tradicional, ainda que as funções legislativa, executiva e judiciária sejam as consagradas na quase totalidade dos ordenamentos, por figurarem como núcleos do eixo central da organização estatal.
É a lição que já se podia extrair, por exemplo, e independentemente de sua viabilidade prática, da proposta alternativa de Benjamin Constant que, sem fugir da ideia central da Separação, concebeu e idealizou função diversa, extrapolando a tripartição tradicional.
Implica isto reconhecer, sem se afastar da linha de raciocínio até agora desenvolvida, a possibilidade de que sejam contempladas outras tantas funções decorrentes diretamente da distinção funcional inerente ao exercício do Poder Político do Estado, bem como a possibilidade de se atribuir paridade dessas novas funções, que vierem a ser contempladas, com as reconhecidas e consagradas, o que, pelo menos até o momento, não se verifica.
Assim, por exemplo, não se equacionou adequadamente a distinção de duas funções nitidamente diversas e que, teoricamente, são inseridas na função executiva, sendo uma de caráter interno e outra de caráter externo, ou seja, uma voltada para as relações do Estado com os demais membros da comunidade internacional e outra para as relações com os seus próprios cidadãos. Tal distinção já aparece em Locke de forma expressa, em Montesquieu – ainda que decorrente de uma imprecisão conceitual – e também na maioria dos textos constitucionais, ainda que de forma embaraçada, tanto que, embora quase sempre se considere como função executiva a atividade referente às relações internacionais, na prática as Constituições promovem certa distribuição dessas tarefas entre os órgãos dos Poderes Executivo e Legislativo.
Também emblemático é o caso do Ministério Público que, não obstante exercer uma função estatal típica, satisfatoriamente delineada e distinta das demais funções, não tem alcançado, nos diversos ordenamentos constitucionais, o status de “Poder”, no sentido de estrutura nuclear central, em paridade com as demais funções já consagradas nesta dimensão, ainda que não encontre para tanto nenhum óbice teórico.
De qualquer forma, a Separação de Poderes no Estado Constitucional contemporâneo, não obstante a preponderância de uma concepção tripartida, não está adstrita a uma contemplação apenas dos Poderes tradicionalmente concebidos, não sendo incompatível com nenhum de seus fundamentos a ampliação desse leque institucional.
Um quarto ponto que se deve destacar na captação do real significado da Separação de Poderes no atual Estado Constitucional é a sua moldura norteada
pelo que representou, até certo ponto, a assimilação de algumas críticas às interpretações inicialmente lançadas em torno da doutrina de Montesquieu e que, a nosso ver, foram melhor sistematizadas nas reflexões extraídas da obra de Malberg.
A partir da assimilação dessas críticas e da construção e modelagem da ideia de Separação com o que se poderia chamar de “corretivos”, a Separação de Poderes, tal qual atualmente concebida, significa uma necessária conciliação da noção de Separação com a unidade do Estado e do Poder que dele decorre, ou seja, a Separação não rompe com a ideia de unidade do Estado, já que não significa uma divisão do Poder, mas sim divisão do seu exercício, das funções que lhe são inerentes, das atribuições que decorrem de sua manifestação.
Também a Separação de Poderes se filia ao pensamento que percebe a inadequação e até mesmo a impossibilidade de uma Separação rígida, norteada única e exclusivamente pela natureza material da função a ser exercida e pela necessidade de atribuir tal função a um órgão único e exclusivo. Daí a necessidade de um relacionamento cada vez mais ativo, mais profundo entre os Poderes, o que se manifesta nos variados arranjos institucionais que podem ser contemplados em diferentes ordenamentos, em especial entre o Executivo e o Legislativo, na concretização dos objetivos do Estado, pelo que comporta, até mesmo, a adoção de sistemas parlamentaristas.
São estas, portanto, as críticas que, partidas de doutrinadores como Malberg e tendo sido assimiladas e incorporadas, modelaram a ideia de Separação.
Um quinto ponto a ser acentuado diz respeito à observação de que, pelo menos nos moldes atuais em que a Separação de Poderes é aqui contemplada, não há incompatibilidade desta com os arranjos institucionais que adotam o chamado sistema parlamentarista. Primeiramente porque os sistemas parlamentaristas partem sempre de uma distinção entre Chefia de Estado e Chefia de Governo, ainda que de variadas formas, o que, a nosso ver, é mais uma distinção entre os órgãos do Estado com atribuições de funções distintas aos mesmos, a qual corrobora, pelo menos nessa dimensão, a existência do exercício separado, e não concentrado, do Poder.
Em segundo lugar, porque persiste, no parlamentarismo, a distinção entre as funções legislativa e executiva, bem como a atribuição a órgãos distintos, no caso o Parlamento e o Gabinete, o que configura a dimensão orgânico-funcional da
Separação de Poderes, estando presente também certo equilíbrio entre tais órgãos, o que caracteriza a dimensão política.
Não há, diferentemente do que afirmam alguns, uma fusão dos dois órgãos. O que há, na verdade, é um estreito e umbilical relacionamento entre os mesmos, a ponto de um ser integralmente formado pela vontade do outro e, na maioria das vezes, a partir de seus próprios membros, o que não implica dizer que não preservem o caráter de órgãos distintos, orgânica e funcionalmente diferentes, nem que não disponham de instrumentos para se controlarem reciprocamente. Em geral, tanto quanto o Parlamento pode determinar a queda do Gabinete, pode este dissolver o Parlamento.
Não há, pois, um governo do Parlamento. Não é o Parlamento que governa. Se assim o fosse, estaríamos diante do que se denomina Governo de Assembleia. O Parlamento tão somente escolhe o governo e, a partir daí, passa a haver um mútuo controle, em especial pelos dois instrumentos acima mencionados, levando ao equilíbrio.
Em relação a esse aspecto, significativa é a observação de Hesse, quando do exame da Constituição da República Federal da Alemanha, com o seu arranjo institucional parlamentarista, de que
mesmo que o Governo Federal seja dependente da confiança do Parlamento Federal, ele é, todavia, correspondente à função atribuída a ele, órgão da federação superior e autônoma, que não pode ser vinculado a instruções de um outro órgão, especialmente do parlamento255
Assim, não obstante o íntimo inter-relacionamento entre Parlamento e Governo e o acentuado controle que um exerce sobre o outro, há uma distinção nítida entre os dois órgãos, com atribuição de funções distintas a cada um deles – nem o Governo é responsável pela plena elaboração das leis nem o Parlamento pelos atos de governo. Tal atribuição tem finalidade de adequação orgânica e eficiência funcional, tanto que a preponderância da função de governo se dá a um órgão menor (o Gabinete) e a de legislar a um órgão coletivo mais amplo (o Parlamento), tal qual ocorre no presidencialismo. Além do mais, como já acentuado, há certo equilíbrio entre os dois órgãos, o que se manifesta através do controle reciprocamente exercido de um sobre o outro, o que acima já foi acentuado.
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Há, pois, Separação de Poderes também nos sistemas parlamentaristas, não havendo, como se costuma afirmar, incompatibilidade, pelo menos na concepção que adotamos no presente trabalho para se compreender a Separação de Poderes e suas dimensões.
Por fim, o sexto e último ponto a ser destacado – ponto este de feição nitidamente conclusiva – pode ser resumido na assertiva de que a Separação de Poderes significa, nos dias hodiernos, basicamente o equilíbrio e harmonia entre suas dimensões política e orgânico-funcional.
Acentuada a persistência, pelo menos, das dimensões política e orgânico- funcional da Separação de Poderes, e bem compreendido o significado de cada uma destas, não é difícil observar que a dimensão orgânico-funcional está, até certo ponto, limitada pela própria dimensão política, uma vez que é a finalidade de obtenção do equilíbrio político que refuta uma correlação absoluta entre órgão e função, a qual significaria a plenitude da dimensão orgânico-funcional.
Não mais é possível conceber a atribuição exclusiva de uma determinada função do Estado a um órgão específico sem que haja – como de fato é comprovado, inclusive historicamente – a supremacia de um sobre o outro, em especial do Legislativo sobre os demais, o que comprometeria, inequivocamente, o equilíbrio perseguido pela sua dimensão política.
Por outro lado, também a dimensão política se encontra limitada, até certo ponto, pela dimensão orgânico-funcional, no momento em que a mera distribuição aleatória das funções pelos diversos órgãos, ainda que conduzisse à melhor forma de equilíbrio político possível, estaria naturalmente impregnada de uma inadequação entre órgão e função o que, inevitavelmente afetaria a eficiência a ser perseguida pela máquina estatal.
Por essa razão, a busca do equilíbrio político não pode significar um absoluto descomprometimento com a adequação orgânica e a eficiência funcional, tanto quanto a busca de uma adequação orgânico-funcional não pode abdicar do equilíbrio político.
A busca do equilíbrio político e, ao mesmo tempo, da adequação orgânica e da eficiência funcional são, pois, os dois nortes perseguidos pela Separação de Poderes. Busca-se atribuir a cada órgão constituído determinadas funções que permitam, dentro de um sistema de checks and balances, de harmonia, coordenação, interdependência, cooperação, se chegar ao equilíbrio mais pleno que
se possa alcançar, mas, ao mesmo tempo, impõe-se a tarefa de, na medida do possível e sem prejudicar o equilíbrio perseguido, atribuir as funções de acordo com a constituição, a capacidade, a formação, a composição, enfim, o perfil, a vocação e a habilidade específica de cada órgão, o que implica dizer que, não obstante não possa haver uma atribuição com ares de exclusividade, se deve dar a cada órgão uma função preponderante.
Em face disto, se pode concluir que, em essência, a Separação de Poderes tem, atualmente, o exato significado da conciliação, do equilíbrio e da harmonia entre as suas dimensões política e orgânico-funcional.