Atribuição e Competência. 4.3 O Poder Judiciário. 4.4 A Função Jurisdicional. 4.5 Atribuições Judiciárias. 4.6 A Prestação Jurisdicional em uma Visão Panorâmica: do Apogeu Institucional do Judiciário à Crise Funcional e Política. 4.6.1 O Apogeu Institucional do Judiciário. 4.6.2 A Crise Funcional e Política e a Necessidade do Reequilíbrio Político e da Readequação Funcional.
4.1 O PODER, OS PODERES E OS “PODERES”
Antes de avançar na distinção entre Poder, função, atribuição e competência, faz-se necessário afastar eventuais equívocos que decorrem da utilização do termo
Poder, que não raramente têm conduzido a certa confusão no trato e na
compreensão do tema “Separação de Poderes”.
Já advertia Afonso, com inegável acerto, ao analisar o tema Poder e
Jurisdição, que “a palavra poder não é unívoca e a definição de poder revela-se
extremamente difícil não só pela polissemia do conceito, mas também, e sobretudo, pela substância do objeto a definir”256
Para o que interessa no presente trabalho, com foco nos aspectos políticos e jurídicos do Poder, basta acentuar o que se pretendeu com o título acima posto que, se por um lado evidencia a utilização do mesmo termo para definir diferentes concepções, por outro, destaca os significados aqui atribuídos aos termos Poder, Poderes e “Poderes”, os quais, a rigor, querem significar apenas as suas acepções política, orgânica e funcional.
.
O Poder, portanto, seria o Poder estatal, o Poder Político do Estado, ao passo que os Poderes significariam, dentro de uma acepção orgânica, a estrutura de Poder, ou seja, a estrutura nuclear condensadora de diferentes órgãos encarregados precipuamente de uma função, aos quais são conferidas competências e destinadas atribuições, a exemplo do que chamamos de Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. Os “Poderes”, por sua vez, significariam as funções, tidas estas no
256 AFONSO, Orlando Viegas Martins. Poder Judicial: independência in dependência. Coimbra:
sentido de atividade manifesta do Poder Político do Estado, ou seja, o Poder em uma acepção funcional propriamente dita.
Examinar-se-á um pouco mais detidamente cada uma destas acepções. Quando se fala em Poder do Estado, que Bonavides acentuou representar “aquela energia básica que anima a existência de uma comunidade humana num determinado território, conservando-a unida, coesa e solidária”257, refere-se a ele como um dos elementos constitutivos do Estado, ao lado do elemento humano e do elemento territorial, cujo conceito se pode extrair da célebre definição de Duguit258
É neste sentido que, ao se utilizar a expressão Poder, se podem acentuar a unidade e a indivisibilidade entre as suas características fundamentais. Neste particular e ainda na esteira do pensamento de Bonavides, há que se distinguir entre a titularidade do Poder estatal e o exercício deste mesmo Poder, o que se pode fazer, de modo exemplificativo, por meio das lições de Kuechenhoff, para quem, no Estado Democrático contemporâneo, “a titularidade do poder estatal pertence aqui ao povo; o seu exercício, porém, aos órgãos através dos quais o poder se concretiza, quais sejam, o corpo eleitoral, o Parlamento, o Ministério, o chefe de estado, etc.”.
.
A partir de tal distinção, seria possível compreender a aparente contradição entre a unidade do Poder e o princípio da Separação de Poderes, valendo a assertiva de Bonavides de que “o poder do Estado na pessoa de seu titular é indivisível: a divisão só se faz quanto ao exercício do poder, quanto às formas básicas de atividade estatal”259
Há, pois, coerência na ideia que concebe a existência de um Poder uno e indivisível e o seu exercício fracionado, separado, e até a necessidade de que essa noção dual se efetive, motivo da observação de Zippelius de que “um Estado que dispõe do poder de proteger eficazmente os seus cidadãos também é suficientemente poderoso para os reprimir”, razão pela qual, em sua acertada conclusão, “associa-se com a necessidade de um poder de Estado eficiente a
.
257
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política, p. 115.
258
Cf. as considerações de Bonavides, que analisa a conceituação sociológica de Duguit e dela extrai os elementos constitutivos do Estado. Ibidem, p. 68-70.
exigência de que as actividades estatais se desenrolem como um acontecimento controlado que funciona por uma distribuição equilibrada de funções”260
É da necessidade de que este Poder do Estado seja exercido de forma distribuída por entre múltiplos e diferentes órgãos que decorre a sua concepção orgânica e a permissão para que se chame de Poderes as estruturas condensadoras da atividade estatal, que bem se diferenciam do Poder estatal em si, do Poder político do Estado, que, uno e indivisível, apenas se manifesta por meio destas estruturas orgânicas.
.
O que chamamos de Poder Judiciário, por exemplo, é apenas uma estrutura orgânica contemplada no arranjo institucional como núcleo aglomerador de diversos órgãos, à qual se atribui preponderantemente uma função estatal – no caso, a chamada função jurisdicional –, além de outras atribuições. É o que também se verifica nos demais Poderes.
Os Poderes, portanto, não correspondem ao Poder no sentido político, elemento constitutivo do Estado, pois, ainda que seja por meio deles que o Poder do Estado se manifesta, tal expressão é aqui utilizado apenas no sentido estrutural, orgânico. Tem o significado de uma estrutura orgânica, portanto, destinada ao exercício do Poder Político do Estado, que é formado por uma variedade de órgãos, os quais se integram e se harmonizam com o objetivo de cumprir a função que lhes é destinada, bem como todas as atribuições que lhes são conferidas.
É neste sentido que Caetano, ao distinguir o que identifica como dois sentidos da expressão Poderes do Estado, fala em “poderes como sistema de órgãos para desconcentração da autoridade”, do que decorre a prática de se chamar de Poder do Estado o “sistema de órgãos a que está confiado o exercício de uma parcela da autoridade soberana, empregando-se a expressão Poder judicial para designar o sistema formado pelos tribunais, ou o Executivo para fazer referência ao governo”, sendo, portanto, esta a acepção utilizada quando se fala em “colaboração dos poderes do Estado”261
Quando se fala, portanto, em Poder Legislativo, Poder Executivo ou Poder Judiciário, emprega-se o significado orgânico, de tal forma que Poderes significam estruturas orgânicas ou sistemas de órgãos do Estado encarregados do
.
260
ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Trad. Karin Praefke-Aires Coutinho. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p. 70.
261 CAETANO, Marcello. Manual de Ciência Política e Direito Constitucional. Tomo I. Coimbra:
desempenho das funções estatais. Para citar a expressão de Grau, invocando Alessi, Poderes podem ser entendidos como “centros ativos de funções”262
Por fim, Poderes no sentido funcional.
.
No que diz respeito a este sentido, é notório que, quando das primeiras teorizações da Separação de Poderes, se consagrava a denominação Poderes para a designação da função estatal, de tal forma que o que efetivamente constituía a Separação de Poderes era a entrega de tais Poderes a órgão estatais diversos.
Assim, por exemplo, quando Montesquieu inicia o famoso capítulo Da
Constituição da Inglaterra afirmando que “há em cada Estado três espécies de
poder”263, evidentemente ele não está atribuindo nenhuma conotação orgânica a tais
Poderes, mas sim dando-lhes o exato sentido de funções decorrentes do Estado, o
que é facilmente perceptível pela mera leitura do desenvolvimento da ideia proclamada264
É imiscuído nesta percepção que Caetano afirma que a expressão Poderes do Estado é empregada para se referir “às diversas faculdades de agir contidas no poder político”
, razão pela qual não se fazem necessárias maiores explicações, bastando acentuar que o próprio autor se encarrega de fazer a correlação entre tais
Poderes (funções) e os respectivos órgãos (Poderes em sentido orgânico). É assim
que o Poder de julgar “não deve ser dado a um Senado permanente” e que, em sentido contrário, os dois outros Poderes poderiam ser atribuídos a “corpos permanentes”. Há, também, a utilização do termo Poderes em sua acepção funcional por diversos teóricos da Separação de Poderes, a exemplo de Locke e Rousseau, entre tantos outros.
265
Tal sentido, entretanto, tem sido deliberada e cuidadosamente relegado por questão prática, evitando-se confusões terminológicas. Prefere-se hoje em dia falar-
.
262
GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 237.
263
MONTESQUIEU. O Espírito das Leis, p. 165.
264 Cf. como se expressa Montesquieu: “pelo primeiro poder, o príncipe ou magistrado cria as leis
para um tempo determinado ou para sempre, e corrige ou ab-roga aquelas que já estão feitas. Pelo segundo, determina a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as questões dos indivíduos. Chamamos este último ‘o poder de julgar’, e o outro chamamos, simplesmente, ‘o poder executivo do Estado’”. Ibidem, p. 165.
265
se diretamente em funções do Estado em vez de se empregar a palavra Poderes em sentido funcional266
De todo modo, inspira cuidados a utilização das diversas acepções do termo, de tal forma que se exige, para uma melhor compreensão do tema, a percepção dos verdadeiros significados empregados, sendo admissível a utilização dos termos Poder, Poderes e até mesmo “Poderes” tomados em suas acepções política, orgânica e funcional, respectivamente, ou mesmo que se adotem outras correlações entre os termos e os sentidos empregados, desde que se faça de maneira a se deixar claros o sentido e significado em que são empregados.
.
Feitas tais observações e distinções, portanto, seguimos a presente elaboração teórica com base na noção conceitual que daí emana.