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De acordo com o que dispõe o artigo 32, parágrafo 4º, da Lei n. 4.886/65:

“As comissões deverão ser calculadas pelo valor total das mercadorias” (grifo nosso).

Tendo em vista que a legislação não define o que seja “valor total das mercadorias”, esse aspecto inserido na Lei de Representação Comercial tem sido objeto de muita discussão e controvérsia quanto aos posicionamentos adotados sobre o tema.

Neste ponto a ser examinado, não se pode deixar de lado a manifestação da livre-vontade, por meio da qual deve ser respeitado o quanto pactuado pela partes contratantes.

Há autores que se inclinam a admitir a inclusão de tributos como o IPI, ICMS, PIS e Cofins na base de cálculo das comissões, lastreando o seu posicionamento somente no sentido literal do parágrafo 4º, do artigo 32, da lei supracitada.

Dentre os autores que defendem a inclusão dos tributos na base de cálculo da comissão do representante comercial ou agente estão Rubens Requião185 e Ghedale Saitovitch186.

185

Rubens Requião. Da representação comercial, 5ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, p. 202.

186

Ao abordar o tema, Rubens Requião foca-se na literalidade do quanto dispõe o parágrafo 4º do referido artigo 32, e, nesse contexto, conclui que alguns impostos e taxas integram o preço das mercadorias, a exemplo do IPI e do ICMS.

Ghedale Saitovitch aborda a matéria de maneira diversa, ou seja, em vez de focalizar a inclusão ou exclusão dos gravames na base de cálculo das comissões, insurge-se contra o desconto do imposto em relação à comissão:

”debitar da comissão do representante o valor correspondente ao ICMS é exemplo vivo de enriquecimento ilícito, prejudicando, sem justa causa, o trabalho e o ganho desse profissional”.

Por outro lado, Ricardo Nacim Saad187, defende que o valor total das

mercadorias não congrega o valor do IPI e diz:

“Em suma, dos valores que integram a nota fiscal somente o relativo ao da mercadoria pertence ao vendedor. Segue-se que tributo não deve ser considerado como parte integrante da base de cálculo da comissão. Quanto ao IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados), não existe qualquer divergência”.

Quanto ao ICMS diz o referido autor:

“Todavia, relativamente ao ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias) alimenta-se polêmica em torno da não consideração de seu valor nessa base de cálculo. A dúvida decorre, ao que tudo indica, da seguinte circunstância: de acordo com o Decreto- Lei 406 de 31/12/68, o montante do imposto de circulação de mercadorias integra a respectiva base de cálculo, constituindo-se destaque na nota fiscal mera indicação para fins de controle (art. 2º, parágrafo 7º). Daí entenderem alguns, que, diante dessa

187

Ricardo Nacim Saad. Representação Comercial, 3ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 2003, p. 63.

norma, o ICMS deve ser considerado para efeito de cálculo da comissão, entendimento com o qual não fazemos coro”.

Vistas as diferentes posições doutrinárias, observamos que somos favoráveis à exclusão de tributos, contribuições em relação ao valor das mercadorias. Também entendemos que não devem constar do valor da comissão, valor de frete, seguros, descontos e bônus.

Por não existir definição legal do que seja “valor total das mercadorias”, não se configura contra legem as partes acordarem em contrato, por exemplo, que “valor total das mercadorias” equivale ao seu custo de produção ou aquisição, acrescido do lucro do vendedor, excluídos quaisquer custos incidentes sobre a venda, a exemplo de frete, do seguro, contribuições e tributos.

Nesse sentido, estaria sendo aplicada a autonomia privada, de maneira regular e acima de tudo sem ferimento de preceito legal. Se as partes ao negociarem o contrato, negociam o percentual de comissão a ser recebida pelo representante comercial ou agente, qual o motivo de não se poder negociar também a base de cálculo da comissão?. Leciona Arruda Alvim188 a respeito do assunto:

“Ora, a melhor e mais fiel exegese de um contrato comutativo é aquela revelada pelos próprios contratantes, através de sua conduta e atitudes durante o tempo de duração e adimplemento tranqüilo do pacto, anteriormente ao surgimento do litígio”.

Ademais, não podemos deixar de observar que o agenciado ou proponente não obtém qualquer proveito em face das vendas efetivadas pelo agente ou representante, no tocante aos tributos denominados indiretos (ICMS, IPI, PIS e Cofins), até porque não exprimem receitas, mas despesas. O mesmo se configura com relação a frete, seguro e outros eventuais encargos, merecendo ser expurgados da base de cálculo das comissões. Entendemos

188

que, caso fossem considerados, tal fato ensejaria um locupletamento indevido por parte do agente ou representante comercial.

Cabe dizer que é próprio da obrigação relativa à atividade do agente ou representante comercial ganhar um dado percentual em virtude dos negócios efetivados sob sua intermediação. Significa dizer que a remuneração do representante comercial ou agente está invariavelmente relacionada com as receitas que este venha a proporcionar em prol do agenciado ou proponente.

Para Arruda Alvim189:

“(...) é legal a fórmula de apuração das bases de cálculos para recebimento da comissão nos moldes ajustados livremente pelas partes. Dito de outro modo: é lícita a exclusão de todos os encargos e outras parcelas que não sejam subsumíveis ao conceito de valor total da mercadoria para que se possa assegurar, entre as partes, a comutatividade (equivalência) das obrigações, eis que o destinatário final de todos estes acréscimos denominados nesta sede de ’encargos’ não é a representante ou o representado. Antes, são o Fisco e o transportador das mercadorias”.

Diga-se que concordamos integralmente com o referido autor.

5.2.5.2. Pagamento de Indenização ao Representante Comercial ou