Quando se procede ao exame dos efeitos do fenômeno da judicialização, verifica-se a inserção do Judiciário na arena de debates políticos: portanto, ele já não seria mais o terceiro imparcial, equidistante, mas sim um interativo participante. A partir daí, em tese aumentariam as chances de identificar as manifestações não jurídicas, e as possíveis cisões de tal natureza, que permeariam as manifestações dos magistrados.
Diante de tal quadro, seria possível cogitar um retorno às lições de Tocqueville em relação à democracia: a equação entre igualdade e liberdade não teria encontrado equilíbrio, trazendo anemia ao exercício dos direitos políticos. Os detentores desses direitos - partidos políticos e cidadãos - então recorreriam ao Judiciário, valorizando-o. Nesse sentido, é emblemático o caso referido por Taylor (2007a), de que partidos minoritários, durante as privatizações realizadas pelo governo Fernando Henrique Cardoso, ajuizaram diversas ações com a intenção de marcar posição ou demonstrar aos seus simpatizantes a posição contrária à da maioria parlamentar, pois seria infrutífero trabalhar a reversão da posição majoritária na arena adequada, o parlamento.
Contudo, ao “terceirizar” ao Poder Judiciário o papel de veto player eles estariam, ao menos em parte e para manifestar sua contrariedade às privatizações, abrindo mão de uma prerrogativa que lhes era própria, pertencente ao respectivo campo de atuação. E nem se trata aqui de ponderar a ineficácia de qualquer tentativa minoritária em um parlamento cuja maioria era resultado de uma forte coalizão, pois as ações judiciais igualmente foram inócuas: as privatizações foram consideradas legais.
A linha teórica que considera a valorização do Judiciário como efeito de um contexto de enfraquecimento da democracia é denominada procedimentalista, e aponta uma reação tanto à insuficiência do Welfare State como originariamente concebido, quanto ao esvaziamento das atribuições das instituições políticas clássicas, em alguns casos de forma espontânea (por não considerar o assunto
importante) ou intencional (evitando o desgaste político que decisões em questões polêmicas acarretam). O Judiciário passaria a ser a salvaguarda das ações políticas em substituição às instituições tradicionais - como os partidos políticos, que jogados ao descrédito buscariam eles mesmos o Judiciário, retroalimentando a judicialização e fortalecendo, cada vez mais, esse fenômeno. Vianna (1999, p. 25):
[...] o sucesso da Justiça é inversamente proporcional ao descrédito que afeta as instituições políticas clássicas, em razão do desinteresse existente sobre elas e a perda do espírito público. De instituição negativa e punitiva, ela passaria a ocupar papéis positivos, assumiria o lugar da política, na falta desta; a judicialização desinstitucionalizaria a democracia, marginalizando as instituições de mediação – as associações e os partidos políticos. E ao cidadão sucede a sua versão judiciária: o sujeito de direitos, revestindo de sombrios contornos uma crise monumental do paradigma político da democracia e da sua expressão dogmática – a soberania popular. A deslegitimação da comunidade política como palco da vontade geral.
Como solução para esse ciclo, o desenvolvimento de novas dinâmicas de estabelecimento da vontade geral e de soberania. Conforme os procedimentalistas17 ou idealistas, em um regime democrático não há espaço para que atribuições de um dos poderes sejam exercidas por outro poder sem que isso gere perda de liberdade. Ao Judiciário caberia julgar sem incorrer em processos criativo-normativos, o que protegeria o corpo de magistrados de desgastes políticos, não naturais a quem possui tantas garantias. Além disso, ninguém seria mais legitimado que o legislador para interpretar a lei, pois foi ele quem a criou. Os grupos de interesse e, mais diretamente, os cidadãos, seriam os ocupantes da posição de autores dos direitos que possuem, em um sistema justo. A existência de uma comunidade plural de intérpretes do direito, cujas identidades seriam sobrepostas às dos criadores desse mesmo direito, teria o condão de reconduzir a democracia para o núcleo do poder político e da soberania.
Todo esse processo se daria sem a atuação do Judiciário, reposicionado como vigilante formal das regras e sem adentrar no mérito de justiça ou de injustiça – deixando, portanto, de ser um tradutor da “vontade” da lei. Nessa linha, as duas principais circunstâncias para o alcance da justiça seriam: 1) uma relação direta entre a democracia deliberativa e a democracia representativa, e 2) a presença de partidos políticos fortes (preferencialmente suportados por finanças públicas). Essa espécie de retorno aos ideais republicanos exigiria também uma cultura política
sofisticada o suficiente para desestimular a busca do Judiciário para a solução de questões que envolvessem o Legislativo ou o Executivo.
A posição denominada substancialista18, por sua vez, dá ênfase às relações
extrajurídicas entre o Judiciário, o Executivo e o Legislativo. Se no modelo idealizado pelos procedimentalistas há uma imunidade do direito em relação às influências da política (e vice-versa), as relações entre direito e política são inevitáveis para os substancialistas, pois as decisões baseadas na Constituição seriam sempre impregnadas de considerações de cunho político, mesmo que ainda não haja uma teoria capaz de integrar direito e política sem desprezar algum compromisso com o Estado de direito (FRIEDMAN, 2005). Importaria solidificar, nesse contexto, a agenda igualitária, através de processos tipicamente existentes nos países que adotam a common law: dinâmicas não revolucionárias, paulatinamente instituídas no tecido social via aperfeiçoamento das instituições.
Com filiação de autores como Shapiro (1995), o posicionamento substancialista vê o agigantamento do Poder Judiciário como efeito de uma “empiria adversa” (VIANNA, 1999) da soberania popular, pois o Executivo e o Legislativo, antes de se consolidarem como entes representativos das maiorias, seriam complexos sistemas políticos de obtenção de vantagens por grupos organizados que orbitam em torno do poder, e não estariam vinculados aos interesses diretos dos cidadãos que os elegeram para representá-los. A contribuição do Judiciário se daria na inserção dos grupos minoritários (aqueles sem vias acessíveis nas arenas tradicionais) através de uma interpretação constitucional inclusiva. Ao ser percebido pelas instâncias minoritárias como um antídoto contra a “ditadura da maioria” que o sistema representativo não fora capaz de refrear, a tarefa dos tribunais teria se tornado cada vez mais legitimada. Tais motivos pragmáticos para o crescimento da judicialização da política envolveriam a questão da validade da democracia representativa clássica, pois a cidadania, sem nela identificar a devida legitimidade, teria recorrido ao Judiciário. Conforme Perez Corti19, ao analisar o caso argentino:
[...] Hicimos alusíon também a la insuficiente representatividad de la actual dirigencia política. Y aqui hemos de distinguir algunas particularidades del caso argentino, puesto que esta falta de representatividad no hace ya a su origen, legítimo y formalmente legal desde 1983 a la fecha; sino que se concentra en una peculiar falta de identificacíon entre el ciudadano y el
18 Integrada por nomes como Bryan Garth, Mauro Cappelletti e Ronald Dworkin.
19 PEREZ CORTI, José Maria (Org.). Reforma política y voto electrónico. Córdoba: Ciencia,
representante, producto de una persistente negacíon de aquél a reconocer en éste sus propias virtudes y defectos.
A teoria ainda afirma que os magistrados podem eventualmente se guiar por convicções ou ideologias, mas ressalta que não haveria motivo para entender os juízes menos capazes como políticos do que os legisladores o são. Por certo, a imparcialidade institucional ou no exercício de atribuições se trata de característica bem distinta de uma imaginada inexistência de posicionamento político. Todavia, e mesmo com esse “posicionamento independente”, a interpretação constitucional não se confundiria com livre arbítrio de parte do magistrado, senão que deveria estar coerentemente alinhada aos direitos previstos na Constituição. Como intérprete do texto constitucional, o compromisso do Judiciário não seria com as questões políticas, com as minorias ou com o papel de veto player, mas com os compromissos assumidos pelos poderes políticos quando da elaboração deste próprio texto constitucional (ROMANELLI, 2011).