Existe acordo entre os diferentes autores nacionais sobre que o sistema econômico brasileiro atual tem seguido as tendências mundiais, no sentido de incorporar mudanças no papel do Estado. Estas transformações trouxeram uma diminuição da intervenção estatal direta na economia como produtor de bens e serviços, para uma nova ação indireta baseada na regulação das atividades econômicas. É neste contexto, que durante a década de 1990 a união entre o processo de desestatização e as tentativas de reformas gerenciais redefiniram o papel do Estado brasileiro, já não como indutor do processo de desenvolvimento, mas como regulador da vida econômica (PECI, 2007). Nesse momento, o Estado brasileiro reorganizou suas estruturas administrativas, de forma a incentivar e coordenar a oferta de serviços privatizados ou delegados que anteriormente provia diretamente (BEMERGUY, 2008).
Foi dentro deste ambiente de reformas que nasceram as agências criadas para regular aos entes privados que começavam a atuar como provedores de energia elétrica, petróleo, telecomunicações e gás natural (GOMES; COUTINHO; WANDERLEY, 2008). Conforme Bemerguy (2008) estas novas entidades estatais surgiram como parte de um arranjo institucional que tinha por finalidade garantir o cumprimento das normas jurídicas criadas com motivo das privatizações, delegações e dos contratos celebrados entre os prestadores de serviços e a Administração Pública, assim como também para implementar as políticas e diretrizes do governo nos setores de infraestrutura, perseguindo como fim ultimo, o respeito pelos objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito brasileiro, a busca da igualdade social e do desenvolvimento econômico (VIEIRA, 2008).
Em geral, a doutrina reconhece que a criação destas entidades inspirou-se no Direito Administrativo estadunidense, aceitando também a influência do modelo de Autoridades
Administrativas Independentes francesas (VIDIGAL, 2008). Esta mistura, unida à ausência de uma política regulatória geral, facilitou a aparição de uma série de entidades com objetivos e funções aparentemente muito diferenciadas (PECI, 2007), que como ponto de partida têm em comum seu caráter de órgãos públicos, desde que estão dotados de autoridade e abertos ao controle e participação da sociedade (MARQUES NETO, 2003).
Peci (2007) salienta que a ideia por trás da utilização das palavras agência e
reguladora, representa os dois movimentos reformistas iniciados na década de 1990, a
desestatização e a flexibilização da gestão pública. Efetivamente, o termo agência identifica- se com o conjunto de medidas que introduziram a flexibilização da gestão pública e o adjetivo
reguladora resume o papel do Estado no contexto da pós-privatização.
Na prática, hoje as agências reguladoras revestem uma serie de prerrogativas ou poderes especiais considerados muito controversos entre os estudiosos do direito
administrativo e das estruturas organizacionais públicas, na medida em que envolvem um
órgão da Administração indireta com poderes normativos, de mediação e sancionadores, ou seja, uma estrutura administrativa com faculdades próprias dos Poderes Legislativo e Judiciário (VIDIGAL, 2008). Para Moreira e Maçãs (2003) esta controvérsia nasce da confusão do caráter regulador das agências com a atividade regulamentar historicamente reconhecida ao Poder Executivo o que representa um grande erro, como salientado anteriormente. Marques Neto (2003), em um texto publicado pela Associação Brasileira de Agências de Regulação, ABAR, precisava que a regulação envolve um conjunto de atividades: coercitivas, adjudicatórias, de coordenação e organização, de fiscalização, sancionatórias, de conciliação de interesses, bem como poderes coercitivos e funções de subsidiar e recomendar a adoção de medidas de ordem geral pelo poder central, todas elas essenciais para atingir as finalidades da regulação.
Agora, mesmo que os diferentes autores consultados reconheçam diferenças entre as distintas entidades reguladoras brasileiras é possível distinguir características gerais entre elas, a saber: independência, diversidade e amplitude de funções ou poderes, o seu caráter técnico, a processualidade e o controle social.
A respeito da primeira característica, a independência, segundo Cavalcanti e Peci (2000), tem sua origem nas recomendações do Banco Mundial e constitui uma das premissas- chave deste modelo de regulação, que se manifesta principalmente em medidas como a estabilidade dos dirigentes e a autonomia administrativa, financeira e técnica respeito do governo. A ideia de reconhecer independência a estes órgãos públicos é permitir-lhes um alto grau de autonomia ou como falado no texto da ABAR, neutralidade, para que dessa forma
possam manter equidistância dos diferentes polos de interesse que existem sobre a matéria regulada, ou seja, dos usuários, do governo (como poder concedente) e das concessionarias como prestadores de serviços públicos, de maneira de assegurar que o setor regulado possa se desenvolver sem pressões e segundo as regras estabelecidas, para dessa forma manter o equilíbrio econômico-financeiro (CAVALCANTI; PECI, 2000; MOREIRA; MAÇÃS, 2003). Agora, deve considerar-se que autores como Bemerguy (2008), destacam a existência de uma quarta força sem representação explícita: trata-se dos interesses sociais difusos traduzidos na maximização do bem estar social, os que muitas vezes podem ser opostos aos usuários, empresas e governo, porém mesmo assim devem ser considerados no trabalho das agências reguladoras em cumprimento das normas constitucionais e salvaguarda do bem comum.
De qualquer forma, esta particularidade não pode ser entendida como um elemento que limite os diferentes controles sociais, políticos e jurídicos que tradicionalmente existem a respeito das competências da Administração, já que tanto o controle do Poder Legislativo quanto o do Judiciário podem versar, de modo ilimitado, sobre toda atividade executada pela agência respeitando somente o mérito ou núcleo de autonomia decisória (JUSTEN FILHO, 2002).
Logo, no que diz relação à segunda característica, a diversidade e amplitude de funções, Marques Neto (2003) enfatiza que as agências ou autoridades reguladoras
independentes como prefere chamá-las, exercem funções públicas em dois sentidos, por uma
parte porque suas atuações revestem caráter de essencialidade, estabilidade e indelegabilidade, e por outra, porque detêm poderes normativos, de outorga, de fiscalização, sancionatório, de conciliação e de recomendação, ou seja, uma mistura de faculdades administrativas, legislativas e jurisdicionais. Isto leva o autor a caracterizar estes entes como executores de funções estatais, que não podem ser consideradas como se fossem típicas da Administração.
Quanto ao caráter técnico das agências, o texto da ABAR define-o como a necessidade de que cada órgão regulador de reunir conhecimentos e especialidades sobre o seu setor de atuação, para dessa forma evitar assimetrias de informação em relação ao regulado.
A processualidade é uma característica comum à atuação dos três poderes constitucionais e diz relação com a obrigação do ente público de cumprir os prazos e procedimentos que a Constituição e a lei definem para suas atuações (PESSOA, 2001). Mas esta característica tem se acentuado fortemente a respeito das tarefas administrativas nos últimos anos, pela progressiva aproximação entre a Administração e os administrados surgida das maiores exigências relacionadas à cidadania e ao caráter democrático do Estado brasileiro
(MEDAUAR, 1993) e especificamente a respeito das agências reguladoras pela ampla gama de poderes que detêm (MARQUES NETO, 2003).
Área regulada Agência reguladora Brasil Relação institucional
Transportes terrestres
(rodovias e ferrovias) Agencia Nacional de Transportes Terrestres Ministério dos Transportes Transportes Aquaviários Agencia Nacional de Transportes Aquaviários Ministério dos Transportes
Portos Secos Receita Federal Ministério da Fazenda
Ações de saúde (planos
de saúde) Agencia Nacional de Saúde Suplementar Ministério da Saúde
Aviação civil Agencia Nacional de Aviação Civil Presidência da República
Mercado de energia
elétrica Agencia Nacional de Energia Elétrica Ministério de Minas e Energia
Petróleo, Gás natural e Biocombustíveis
Agencia Nacional do Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíveis Ministério de Minas e Energia
Telecomunicações
- Agencia Nacional de Telecomunicações - Secretaria de Serviços de Comunicação
Eletrônica do MC
- Empresa de Correios e Telégrafos
Ministério das Comunicações
Quadro 5 - Agências da área de infraestrutura brasileiras e seu vínculo institucional Fonte: elaboração própria
Finalmente, o controle social refere-se à possibilidade de participação dos regulados e dos cidadãos na tomada de decisão do ente público mediante a institucionalização de uma serie de mecanismos que assegurem a participação dos privados.
A pesar das críticas sobre a falta de uma politica regulatória geral, considerado o conjunto características antes enunciadas, assim como também a autonomia, estabilidade as formas de escolha dos dirigentes, a figura jurídica de autarquia especial sem subordinação hierárquica, as medidas de publicidade, comunicação e contato com os usuários, a presença dos colegiados e outras medidas similares, na prática, é possível reconhecer um alto grau de isomorfismo organizativo dentro do ambiente regulador brasileiro (PECI, 2007), cujos atores se detalham na Quadro 5.