Confounding

A criação de agências ou órgãos reguladores independentes iniciou-se em países estrangeiros, primeiramente nos Estados Unidos212, para, apenas mais recentemente, ter lugar na Europa213

210

ZYMLER, Benjamin. O papel do Tribunal de Contas da União no controle das agências reguladoras. Palestra proferida no Instituto Brasiliense de Direito Público. p. 01-19, out/2003, p. 3.

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211

BINENBOJM, Gustavo. As agências reguladoras independentes. In: BINEMBOJM, Gustavo (Org.)

Agências reguladoras e democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 94.

212

O fenômeno da criação das agências reguladoras nos Estados Unidos caracteriza-se pela espontaneidade, fato que influenciou bastante em uma de suas características essenciais: a inexistência de um modelo único. Tal característica, própria do conhecido pragmatismo daquela nação, é uma das marcas do modelo jurídico norte- americano, o qual tem na falta de formulação de doutrinas gerais abrangentes uma de suas essências, ao contrário do direito continental europeu. Ressalte-se, porém, que a ausência de um modelo único de entidades reguladoras não significa sua falta de disciplina legal, muito pelo contrário, há diversas leis específicas tratando da criação dos referidos entes, embora estabelecendo sistemáticas distintas quanto à sua estrutura, atribuições, composição

Tal fenômeno foi fomentado pelo fato de que os EUA sempre foram marcados por uma perspectiva liberal e não estatizante; ao contrário da Europa continental, cujas políticas estatizantes sempre tiveram importante papel, até passar pela onda de desestatização da década de 1980. Assim, na Europa, até então, não se fazia necessária a criação de agências para a regulação de atividades que eram exercidas pelo próprio Estado ou por empresas sob seu controle.214

Há de ressaltar-se que, em face de tais modelos terem servido de inspiração à experiência brasileira, o estudo das experiências alienígenas é de grande importância para a compreensão da temática.215

de seu corpo diretivo, forma de gestão etc. Tal disseminação normativa dificulta a formulação de conclusões gerais, de estudos comparativos. JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 53 e 59-60.

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A Europa nos séculos XVIII e XIX adotou modelos liberais ortodoxos. No entanto, no século XX, em face da existência de uma séria de convulsões sociais, seus Estados foram levados a adotar políticas estatizantes. Assim, até então, não se mostrava necessária a criação de agências para regular importantes áreas econômicas, pois já era marcante a atuação estatal, seja desempenhando a atividade diretamente ou mediante empresas sob seu controle. Tal realidade mudou com o movimento de desestatização por que passaram os países europeus na década de 1980. Isso fez com que suas circunstâncias político-econômicas viessem a aproximar-se das verificadas nos EUA, em face de o Estado ter deixado de prestar direta ou indiretamente a maior parte dos serviços públicos e atividades econômicas. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a

evolução do direito administrativo econômico. Rio Janeiro: Forense, 2006, p. 227-228.

214

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio Janeiro: Forense, 2006, p. 227.

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Vale ser informado que, desde sua independência, nos Estados Unidos, por influência do modelo britânico, sua Administração Pública sempre comportou entidades com características regulatórias, titulares de competência para produzir atos com características normativas gerais e individuais. Mas a consolidação do modelo de agências reguladoras adveio no setor ferroviário, segmento no qual ocorreu grande desenvolvimento, tornado-se, por volta de 1860, núcleo do maior poder econômico dos EUA. Entre os entes reguladores dessa época, destaca-se o conselho de comissários de Massachusettes, em 1869, sendo esse considerado o marco fundamental do modelo, em face de esse estado deter à época a maior rede ferroviária do mundo. Cabe frisar que, entre as principais características do conselho de comissários de Massachusettes, figurava a boa performance alcançada, principalmente face à atuação de seus membros, detentores de grande conhecimento no setor regulado; busca de soluções conciliatórias em vez da confrontação, sempre evitando disputas judiciais. Era uma unidade burocrática destituída de complexidade, com elevado nível de eficiência e sem encargos financeiros para a comunidade, tendo por objetivo a eficiência econômica, redução de custos e segurança no transporte. Durante as décadas de 1930 e 1940, nos EUA, foram criadas diversas agências federais para atuar nos mais variados setores da vida econômica americana. Essa fase é denominada “primeira onda” das agências, que se caracteriza pela grande intervenção estatal na economia. Nessa época, as agências tinham essa função, tendo competência preponderantemente econômica, visando suprir os defeitos no funcionamento do mercado. No entanto, junto com o crescimento econômico, intensificaram-se as demandas da sociedade civil, destacando-se bandeiras não econômicas, tais como a luta por políticas contra a segregação racial, pela eliminação de regras discriminatórias, defesa do meio-ambiente, proteção aos consumidores, à saúde e à segurança no trabalho. Assim, criou-se forte movimento pela atuação e proteção estatal diante de questões não relacionadas diretamente à economia, o que resultou na criação de agências destinadas a esses fins, denominando-se essa época como “segunda onda” das agências. Ou seja, operou-se sensível mudança no perfil de criação das agências, antes

Destaque-se, todavia, que, apesar de a experiência estrangeira, principalmente a norte-americana, na criação e convivência com entidades e órgãos reguladores independentes ser bem mais antiga do que a brasileira, a realidade de cada país há de ser verificada caso a caso, levando em conta suas características próprias. 216

Frise-se que a experiência norte-americana distingue-se da brasileira em diversos aspectos. Um dos principais é o de que lá não existe um só modelo ou figura jurídica de agência reguladora, como no Brasil, em que o modelo de autarquia especial é aplicado a todas elas.

Assim, qualquer que seja o modelo regulador criado por um Estado, para fins de comparação com outro, mister se faz levar em conta as diferenças e especificidades de cada país, destacando-se seu arcabouço constitucional e infraconstitucional, a jurisprudência da cortes constitucionais, sua estrutura social, cultural, empresarial, bem como a concepção de intervenção estatal sobre a economia.

Mas deve ser destacado que um dos pontos em comum entre todos os países é a concepção de que as competências estatais na era do Estado regulador não podem ser exercidas com as estruturas administrativas tradicionais, ou seja, segundo o modelo napoleônico, com ampla centralização do poder estatal. Essa transformação foi imposta pela necessidade de determinadas atividades e áreas desenvolverem-se sob o controle de

destinadas a suprir falhas do mercado, agora a regular valores não econômicos. JUSTEN FILHO, Marçal. O

direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 55, 73-75, 78-79.

216

Vale destacar que as agências norte-americanas foram-se multiplicando de tal forma que, atualmente, o direito administrativo daquele país pode ser praticamente confundido com o direito das agências, sejam elas reguladoras ou meramente executivas, independentes ou subordinadas hierarquicamente ao Presidente da República. Frise-se também que, salvo algumas exceções cujas agências têm atribuições puramente consultivas, uma das características gerais que pode ser extraída das agências norte-americanas é o poder intervir ativamente na realidade sócio-econômica do país, ao determinar, por meio de normas gerais ou decisões concretas, direitos e obrigações privadas. Outra da característica geral é a competência das agências para a resolução de conflitos, à luz das normas estabelecidas. Tanto entre elas e os particulares ou entre os próprios particulares, mas sempre no ramo em que atuam. Tais características, ou seja, administrar, compor conflitos e editar normas, compõem uma das mais tormentosas questões colocadas pelas agências, tendo levado a afirmar-se nos EUA que elas desempenham funções administrativas, “quase-judiciais” e “quase-legislativas. ARAGÃO, Alexandre Santos de.

autoridades imparciais, em posição de equidistância em relação aos interesses públicos e privados em jogo.

Mas, independentemente da forma que cada Estado adota para sua estrutura, um fenômeno é amplamente constatado: a fragmentação das estruturas administrativas é uma tendência que pode ser verificada em todos os países ocidentais.217

Além disso, destaque-se, seguindo uma tendência marcante nos países estrangeiros, que há uma propensão cada vez maior de serem criadas agências reguladoras não somente das atividades econômicas, mas para áreas com meio ambiente, saúde, segurança, enfim, direitos fundamentais. São áreas julgadas sensíveis pelo seu grau de importância e abrangência, em que se faz necessária a regulação estatal por meio de agências para evitar distorções e proteger os cidadãos.

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Em resumo, quanto às funções das agências ou órgãos reguladores, verifica-se que, de maneira geral, concentram poderes fiscalizatórios, sancionatórios, de composição de conflitos e regulamentares. No que concerne a essa última função, conclui-se que, em geral, seus amplos poderes regulamentares são admitidos, desde que fixados standards legais, dentro dos quais poderão desenvolver-se.

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JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 52.

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A título de exemplo, como em outros países, as autoridades administrativas independentes francesas não se restringiram à regulação de atividades econômicas, marcando firme presença em campos atinentes aos direitos fundamentais individuais e coletivos. Assim, pode-se classificá-las em três categorias: a) reguladoras dos setores sócio-econômicos; b) reguladoras de informação e comunicações; c) reguladoras de interesses dos administrados. JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 182.

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A respeito da sempre polêmica competência regulamentar das autoridades administrativas independentes, a Corte Constitucional espanhola entendeu ser constitucional, desde que haja habilitação legal específica, ou seja, habilitação legal (formal) expressa e determinada (no sentido de delimitadora do âmbito, do caráter e do alcance do respectivo normativo). Na França, o Conselho Constitucional admitiu poderes regulamentares às autoridades administrativas independentes, desde que a lei estabeleça critérios e princípios reitores determinados para o seu desenvolvimento. A formulação de políticas públicas fica a cargo do Governo francês, ou seja, da Administração central, que pode inclusive editar regulamentos na área de competência da autoridade administrativa. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio Janeiro: Forense, 2006, p. 244 e 246.

Frise-se, no entanto, que deve ser sempre lembrado que há muita dificuldade em transplantar integralmente experiências estrangeiras para outro Estado. Isso, em razão das diferenças culturais e jurídicas, cabendo ao estudioso analisar o instituto das agências reguladoras independentes, sempre à luz de sua adaptação ou não aos princípios e regras constitucionais nacionais.

Assim, fixados tais pontos, passa-se à análise da criação das agências reguladoras no Brasil.