3.1 –A lógica do common law para uma maior efetividade das opiniões consultivas.
74 BAPTISTA, Luiz Olavo. Análise da funcionalidade do sistema de solução de disputas do Mercosul. In
Solução de controvérsias / Comissão Parlamentar Conjunta do Mercosul, Brasília: Câmara dos Deputados, Coordenação de Publicações, 2003, p. 130.
Se bom ou ruim, fato é que as opiniões consultivas não gozam de força vinculante no Mercosul. Considerando isso, e a par dos benefícios advindos da interpretação uniforme em todo o bloco, NÁDIA DE ARAÚJO fez interessante proposição.
No estudo dos laudos proferidos ainda sob a égide do PB, a professora chegou a conclusão reveladora. Observou que os árbitros seguiram um padrão de interpretação teleológica e de aplicação de princípios gerais – boa-fé, efeito útil, valor dos precedentes, compatibilidade das normas internas com os objetivos da integração – para chegar a soluções que englobavam os interesses do bloco.
Tal dinâmica muito se assemelha à que ocorre no common law norte- americano, onde o juiz começa pelo caso concreto para determinar o direito aplicável, e, apenas na sua falta, recorre à lei. Ademais, os efeitos não se encerram às partes em conflito, passam a incidir sobre um universo mais amplo, voltados para o futuro, são prescritivos. Passam a moldar a conduta daqueles sujeitos a sua jurisdição75.
De acordo com a autora, esse sistema argumentativo pode contribuir de três maneiras para a resolução de conflitos em uma área de integração: pelo sopesamento de todos os interesses no momento da decisão; pela força normativa do precedente; e, finalmente, a partir da utilização de princípios.
Ao tratar da forma pela qual tal metodologia poderia auxiliar o Tribunal de Revisão a alcançar a uniformização do direito do Mercosul, NÁDIA sustenta que “somente por uma argumentação jurídica detalhada e com ênfase nos princípios que norteiam a integração, alcançará o TPR a autoridade que a obrigatoriedade lhe daria automaticamente”76.
Dessa feita, deverá o TPR utilizar-se de técnicas próprias ao sistema common law, na mesma linha das decisões ad hoc, argumentando de maneira direta, coerente e persuasiva. Atuação nesse sentido garantiria gradualmente ao órgão a autoridade necessária para promover a uniformidade da interpretação dos documentos comunitários.
75 ARAÚJO, Nádia de. O Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul e as opiniões consultivas: análise dos
laudos arbitrais, sua ligação com a common law e algumas ideias para o futuro, In A integração Regional no Direito Internacional: o futuro do Mercosul e da União Europeia, São Paulo: Lex Editora, 2006, p. 151.
Acrescenta ainda que a ausência de obrigatoriedade na adoção das opiniões consultivas também fará com que o sopesamento dos interesses em disputa seja feito cuidadosamente em suas decisões, pois a sua adoção pelos tribunais dos Estados Partes dependerá de uma visão convincente dos princípios norteadores da integração77. Aqui, reitera-se, a construção do direito comunitário apenas se concretizará caso o entendimento do TPR seja o adotado pelo juiz nacional.
Portanto, a sólida motivação das decisões assume um papel essencial na futura adoção pelos tribunais nacionais da interpretação comunitária emitida pelo TPR, ditada através de opinião consultiva. Essa é uma forma segura para que os solicitantes adquiram confiança no mecanismo criado para o diálogo interjurisdiscional.
Quanto à função do precedente nessa dinâmica, ROBERT ALEXY anota que a primordial justificativa da utilização pragmática do precedente é a ditada pelo princípio da universalidade, que impõe um tratamento isonômico para situações iguais. Assim, ao preservar a estabilidade, aplicando o precedente a situações sucessivas e análogas, o TPR contribuiria, a um só tempo, para a certeza jurídica e para a proteção da confiança na escolha do caminho trilhado pela decisão judicial78,
elementos que legitimam a própria existência do sistema.
Uma consideração especial, todavia, cabe sobre a aplicação de princípios no sistema estudado, tida por NÁDIA como a principal contribuição da lógica do common law.
3.2 – O papel dos princípios na integração.
As relações entre os Estados Partes do Mercosul devem orientar-se me consonância com os objetivos e princípios fundamentais proclamados no TA, e permanecerão em vigor até que conjuntamente decidam modificá-los ou revogá-los por outro instrumento de igual valor.
77 ARAÚJO, Nádia de. O Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul e as opiniões consultivas: análise dos
laudos arbitrais, sua ligação com a common law e algumas ideias para o futuro, In A integração Regional no Direito Internacional: o futuro do Mercosul e da União Europeia, São Paulo: Lex Editora, 2006, p. 157.
78 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica, traduzido para o português por Zilda Hutchinson Schild
Assim, o TA constitui, além de um acordo-marco, a base jurídica que estabelece os princípios diretores para as regras que virão a implementar os objetivos nele traçados.
Os princípios consagrados no TA – o tratamento da nação mais favorecida, o tratamento nacional, e o princípio da reciprocidade – devem ser permanentemente observados no processo de integração do Mercosul, inclusive e especialmente no momento da redação das opiniões consultivas.
Acrescentando ao trazido pelo acordo-marco, tanto o POP como o PO indicam as fontes normativas do Mercosul. Contudo, o fazem de maneira não taxativa79, o que permite a utilização de outras fontes para integrar a normativa comum, como a doutrina, os costumes, as decisões arbitrais, o direito internacional geral e regional, e, principalmente, os princípios da integração.
No que diz respeito aos princípios de Direito da Integração, MARISTELA BASSO alude à importância da autuação dos TAH na reflexão dos princípios fundamentais os quais devem servir de base na construção de Mercado Comum do Sul.
Destacou-se, nessa tarefa, o sexto TAH, que julgou a controvérsia entre Uruguai contra o Brasil acerca da proibição brasileira de importação de pneus recauchutados, decisão proferida em 09 de janeiro de 2002.
Nesse laudo ficaram elucidados alguns princípios fundamentais, em especial os da proporcionalidade e da limitação da reserva de soberania.
Não são raras as práticas de Estados que acabem por restringir o comércio recíproco ou alterar o fluxo comercial até então existente através principalmente de medidas de caráter administrativo, financeiro e cambial. Fazem isso apesar de um compromisso entre si de construção de um projeto de cooperação e integração econômica.
Restrições comerciais em uma área de livre comércio são admitidas apenas em caráter excepcional e para a proteção de valorosos bens, o que significa dizer que seu uso legitima-se unicamente se necessário para a proteção desses bens.
Como apontou BASSO, jamais se deve entender o princípio da proporcionalidade afastado daquele da reserva de soberania, vez que integra a noção mesma de Estado de Direito. A adequação dos meios e a necessidade de
intervenção são elementos fundamentais e encontram-se automaticamente incorporados ao ordenamento do Mercosul. Assim, quaisquer restrições adotadas fora do alcance do artigo 50 do Tratado de Montevidéu de 1980 não são admitidas.
Pondera-se aqui. Ainda que exista um regulamento comum, que padronize o comportamento dos Estados no que toca à aplicação de medidas que limitem o comércio, entende-se que a manutenção dessa possibilidade retarda o pleno funcionamento de uma área de livre comércio, com consequente prejuízo ao processo de constituição de um mercado comum.
Sugere-se, portanto, a inviabilização de condutas restritivas que funcionem sob uma lógica do superado ‘olho por olho, dente por dente’, de Talião, lógica diversa daquela de uma área de livre comércio. Talvez fosse o caso de municiar o Estado prejudicado com a adoção de medida restritiva da possibilidade de solicitar a aplicação de sanção pecuniária. Como esse mecanismo funcionaria dentro de uma estrutura intergovernamental deve ser objeto de um cuidadoso arranjo institucional, mas certamente dessa forma se garantiria um avanço seguro rumo a maior integração.
Outro importante princípio para a integração é o da razoabilidade, que estabelece que as ações das autoridades dos Estados Partes não podem ultrapassar o necessário para que se alcance os objetivos propostos. O princípio da razoabilidade incorpora as ideias da segurança jurídica, essencial em um processo de integração, e da proteção dos valores tutelados pelos Tratados fundacionais do Mercosul para se chegar a uma melhor composição de interesses.
Dessa forma, tais princípios encontram-se no âmbito daqueles do TA e devem ser tidos como elementos fundamentais da cooperação entre os Estados. Esses princípios representam substancial, filosófica e politicamente o Mercosul, de modo que devem prevalecer sobre os direitos internos dos Estados Partes.