No século XVIII, simultaneamente ao processo de afirmação da perspectiva individualista no contexto da ideologia liberal, existe uma refexão crítica sobre o instituto jurídico propriedade presente na obra do filósofo suíço, Jean-Jacques Rousseau (1712- 1778), Discours sur l'origine et les fondements de l'inégalité parmi les hommes (Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens), publicada em 1755:
O primeiro que, tendo cercado um terreno, se lembrou de dizer: Isto é meu, e encontrou pessoas bastante simples para o acreditar, foi o verdadeiro fundador da sociedade civil. Quantos crimes, guerras, assassínios, misérias e horrores não teria poupado ao gênero humano aquele que, arrancando as estacas ou tapando os buracos, tivesse gritado aos seus semelhantes: “Livrai-vos de escutar esse impostor; estareis perdidos se esquecerdes que os frutos são de todos, e a terra de ninguém!”. Parece, porém, que as coisas já tinham chegado ao ponto de não mais poder ficar como estavam: porque essa idéia de propriedade, dependendo muito de idéias anteriores que só puderam nascer sucessivamente, não se formou de repente no espírito humano [...]265
265 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre
Rousseau apresenta, nessa obra, uma hipótese para o aparecimento do desejo de acumulação e definição do direito de propriedade de bens. Essa origem advém de uma suposta conjuntura na qual aquele que estivesse em situação desfavorável, por exemplo, por carência de bens para sobreviver, solicitasse a ajuda de outro, e este compreendesse que estava numa condição vantajosa, pois possuía bens suficientes para ambos, e logo concluísse que era útil a acumulação, e desse modo, criou-se empiricamente a propriedade e os laços de dependência nos quais está presente a atividade laboral com a finalidade de gerar a produção dos bens:
Mas, desde o instante que um homem teve necessidade do socorro de outro; desde que perceberam que era útil a um só ter provisões para dois, a igualdade desapareceu, a propriedade se introduziu, o trabalho tornou-se necessário e as vastas florestas se transformaram em campos risonhos que foi preciso regar com o suor dos homens, e nos quais, em breve, se viram germinar a escravidão e a miséria, a crescer com as colheitas.266
Na mesma obra, Rousseau interpreta que a criação do Estado e das estruturas jurídicas nele contidas, abrangendo a institucionalização da propriedade, ocorreu no sentido de superar uma situação advinda das diferenças materiais, geradora de insegurança e desordem na qual "o risco de vida era comum, assim como o dos bens particulares", que paradoxamente manteve o desequilíbrio social, sendo uma elaboração das classes economicamente poderosas:
Tal foi ou deve ter sido a origem da sociedade e das leis, que deram novos entraves ao fraco e novas forças ao rico, destruíram sem remédio a liberdade natural, fixaram para sempre a lei da propriedade e da desigualdade, de uma astuta usurpação fizeram um direito irrevogável, e, para proveito de alguns ambiciosos, sujeitaram para o futuro todo o gênero humano ao trabalho, à servidão e à miséria. Vê-se facilmente como o estabelecimento de uma única sociedade tornou indispensável o de todas as outras, e como, para fazer face a forças unidas, foi preciso se unir por sua vez. As sociedades, multiplicando-se ou estendendo-se rapidamente, cobriram logo toda a superfície da terra; e não mais foi possível encontrar um só canto do universo onde a gente pudesse livrar-se do jugo e subtrair a cabeça ao gládio muitas vezes mal conduzido que cada homem vê perpetuamente suspenso sobre a sua.
[...]
Os pobres nada tendo que perder senão a sua liberdade, seria grande loucura que eles deixassem tirar voluntariamente o único bem que lhes restava, para nada ganhar em troca; ao contrário, os ricos, por assim dizer, sensíveis em todas as partes dos seus bens, era muito mais fácil lhes fazer mal; por conseguinte, tinham mais precauções que tomar para se garantirem; e, enfim, é razoável acreditar que uma coisa devia ter sido inventada por aqueles a quem é útil, mais do que por aqueles a quem devia prejudicar. 267
A introdução da propriedade na ordem jurídica como resultado do pacto formador da sociedade politicamente organizada é vislumbrada na obra Du Contract
Social ou Principes du Droit Politique (Do Contrato Social ou Princípios do Direito Político) publicada em 1762:
O que o homem perde pelo contrato social, é a liberdade natural e um direito ilimitado a tudo quanto aventura e pode esperar. O que com ele ganha é a liberdade civil e a propriedade de tudo que possui. A fim de não fazer um julgamento errado dessas compensações, impõe-se distinguir entre a liberdade natural, que só conhece limites nas forças do indivíduo, e a liberdade civil, que se limita pela vontade geral, e, mais, distinguir a posse, que não é senão o efeito da força ou o direito do primeiro ocupante, da propriedade, que só pode fundar- se num título positivo. 268
Por sua vez, a posse antes de converter-se em propriedade necessita de parâmetros legitimadores no contexto social, portanto não pode ser um apoderamento dos bens de outrem, a extensão ocupada não deve extrapolar a medida suficiente para produção dos bens vitais necessários, devendo se justificar pela atividade produtiva, conforme se deprende do texto a seguir:
Em geral, são necessárias as seguintes condições para autorizar o direito de primeiro ocupante de qualquer pedaço de chão: primeiro, que esse terreno não esteja ainda habitado por ninguém; segundo, que dele só se ocupe a porção de que se tem necessidade para subsistir; terceiro, que dêle se tome posse não por uma cerimônia vã, mas pelo trabalho e pela cultura, únicos sinais de propriedade que devem ser respeitados pelos outros na ausência de títulos jurídicos.269
267 Ibidem, p. 72-75.
268 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Da sociedade geral do gênero humano. Projeto
de constituição para a Córsega. Cartas ao Senhor Bottafuoco. Considerações sobre o governo da Polônia. Ensaio sobre a origem das línguas. Tradução de Lourdes Santos Machado. Rio de
Janeiro: Globo, 1962, p. 31.
Outro ponto de especial importância está na estabilidade do vínculo social que deve ser mantida pela prioridade jurídico-política da sociedade organizada sob a forma de Estado e sua "vontade geral":
Pode também acontecer que os homens comecem a unir-se antes de possuir qualquer coisa e que, apossando-se depois um terreno bastante a todos, o fruam em comum, ou dividam entre si, seja em partes iguais, seja de acordo com proporções estabelecidas pelo soberano. De qualquer forma que se realize tal aquisição, o direito que cada particular tem sobre seus próprios bens está sempre subordinado ao direito que a comunidade tem sobre todos, sem o que não teria solidez o liame social, nem força verdadeira o exercício da soberania. 270
[...]
A primeira e a mais importante consequência decorrente dos princípios até aqui estabelecidos é que só a vontade geral pode dirigir as forças do Estado de acôrdo com a finalidade de sua instituição, que é o bem comum, porque, se a oposição dos interesses particulares tornou necessário o estabelecimento das sociedades, foi o acordo desses mesmos interesses que o possibilitou. O que existe de comum nesses vários interêsses forma o liame social e, se não houvesse um ponto em que todos os interesses concordassem, nehuma sociedade poderia existir. Ora, somente com base nesse interesse comum é que a sociedade deve ser governada. 271
Portanto, não obstante no seu estudo sobre as origens das desigualdades entre os homens, Rousseau tenha produzido uma análise pessimista sobre a criação do Estado e da construção jurídica que legitima a propriedade vez que, no seu entendimento, viabiliza de manutenção das assimetrias sociais, na sua reflexão posterior sobre o contrato estruturador da sociedade politicamente organizada, são colocados critérios no sentido de caracterizar a posse antecessora da propriedade como justificável.
Cabe ressaltar que a expressão condutora no modelo de Estado apresentado é a vontade geral, traduzindo o interesse da comunidade, e, portanto, deve preponderar, constituindo uma ideia significativa em prol da supremacia do direito da sociedade em relação ao direito individual, tendo em vista, a elaboração de uma teoria social da propriedade.
270 Ibidem, p. 33. 271 Ibidem, p. 35.