Pontes de Miranda, um dos maiores juristas que o Brasil já produziu, elaborou uma teoria sobre o ato jurídico que restou bastante difundida entre nós. Logo, consoante segundo a sua concepção, o mundo jurídico seria integrado por três planos: o da existência, o da validade e o da eficácia. O professor Marcelo Neves, em breve comentário sobre o tema, expõe o pensamento de Pontes de Miranda nos seguintes termos:
A “existência” de um ato ou norma jurídica, segundo Pontes de Miranda, constitui-se por sua entrada no mundo jurídico, podendo isto ocorrer regular ou irregularmente. Quando o ato jurídico ou a norma jurídica entra defeituosamente no “mundo jurídico”, há existência sem validade. Portanto, distinguem-se os planos da “existência” e da validade. Os atos e normas jurídicos são válidos quando produzidos regularmente pelos agentes do sistema (órgão em sentido estrito ou particulares). A invalidade resulta da integração ao “mundo jurídico” de atos e normas produzidos defeituosamente pelos agentes do sistema.101
Assim, para esta corrente doutrinária, tem-se que a existência de uma norma jurídica é pressuposto para a verificação de sua validade. Toda norma jurídica posta no sistema existe, mas isso não implica a sua validade, pois esta qualidade apenas estará presente nas normas criadas em conformidade com a norma superior que lhe confere fundamento de validade, seja pelo aspecto formal ou material. Ademais, sob este prisma, é possível, e frequente, que uma norma inválida mantenha relação de pertinencialidade com um determinado sistema jurídico até que seja revogada ou expulsa por um ato normativo emanado de um órgão do sistema, que declare a sua invalidade.
Sob tais premissas e levando em consideração diferentes graus de eficiência que uma norma pode apresentar, foram construídos, pela doutrina, os conceitos de nulidade e anulabilidade. Neste contexto, caso o grau de deficiência de uma norma seja elevado, a mesma não poderá ser convalidada, dando origem a uma nulidade, que importa na eficácia
ex-tunc da decretação de sua invalidade. Por outro lado, na anulabilidade, o defeito da
norma não é tão grave, podendo a mesma ser convalidada, logo, a decretação de sua invalidade produz eficácia ex-nunc.102
Ainda segundo o modelo teórico em análise, temos a eficácia, que não se confunde com a existência, muito menos com a validade. A eficácia tem sido associada à produção de efeitos jurídicos, com três sentidos distintos: a eficácia técnica que pode ser entendida como a possibilidade de atuação da norma, uma vez presentes os elementos normativos essenciais à produção de efeitos jurídicos concretos; a semântica, que é a possibilidade fática de atuação da norma; e a social verificável quando a norma é cumprida por seus destinatários.103
Se assim for, o pronunciamento de inconstitucionalidade de um ato normativo possui natureza jurídica declaratória, pois apenas traz à tona um defeito jurídico que a norma já possuía desde a sua criação, qual seja, a sua incompatibilidade com o texto constitucional que lhe confere fundamento de validade. Assim, a norma é nula de pleno direito, pois seu defeito, a inconstitucionalidade, não é sanável, logo, todos os efeitos jurídicos produzidos por tal norma devem ser desfeitos, ou seja, a eficácia da declaração de inconstitucionalidade é ex-tunc.
Oposto é o modelo teórico preconizado por Hans Kelsen, no qual a validade é vista como uma relação de pertinencialidade com um determinado ordenamento jurídico, tornando validade e existência conceitos equivalentes. Neste modelo, a validade não é,
102 NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis, pág. 45.
103 Tudo como bem resumido por PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Efeitos da decisão de
portanto, atributo que qualifica a norma jurídica, tendo status de relação.104 Ademais, insta frisar que, sob a ótica de Kelsen, toda norma jurídica introduzida no sistema do direito positivo, mediante órgão competente e procedimento previsto em lei, é válida. Na concepção Kelseniana, o preenchimento dos requisitos formais acima expostos é suficiente para validar a norma, que permanecerá no sistema até que seja expulsa por uma outra norma. Neste sentido, verifica-se que Kelsen não confere relevância, para efeito da
determinação da validade, à compatibilidade material da regra jurídica inserida com as demais regras superiores do sistema normativo.105
Como não poderia deixar de ser, Hans Kelsen, ao promover a introdução do controle de constitucionalidade na Europa Continental, através da Constituição da Áustria (1920), o fez de acordo com o modelo teórico por ele preconizado. Neste sentido, como Kelsen entendia que o preenchimento dos requisitos formais era suficiente para a validade da norma jurídica, o controle de constitucionalidade não era visto como uma atividade judicial, mas sim, como uma atividade legislativa negativa, que, por isso mesmo, tornou-se de competência exclusiva de um órgão específico. Temos, então, a criação do sistema concentrado, com a entrega do controle de constitucionalidade à Corte Constitucional.
Como visto, no modelo teórico de Kelsen, existência equivale à validade. Logo, a Corte Constitucional, ao se pronunciar pela inconstitucionalidade de uma determinada norma, a expulsa do sistema. Assim, a decisão da corte ganha contornos constitutivos, uma vez que, até a sua pronúncia, a norma jurídica era válida. Ademais, sob
104 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, pág. 80.
tais premissas, a norma tida como inconstitucional não é nula, mas sim meramente anulável. Consequentemente, a decisão de inconstitucionalidade, de natureza constitutiva negativa, é apta apenas para produzir efeitos ex nunc.106
Trata-se, em verdade, de dois modelos teóricos distintos, duas diferentes formas de depreender o fenômeno jurídico, que acabaram por produzir dois distintos sistemas de controle de constitucionalidade, cada qual coerente com as premissas traçadas por seus modelos teóricos. Porém, de se ressaltar que a função destes modelos de controle de constitucionalidade é sempre a mesma, qual seja, proteger a Constituição Federal de toda e qualquer violação as suas normas por intermédios de atos normativos infraconstitucionais. Aliás, sem este controle, de nada adiantaria a mera afirmação de supremacia do texto constitucional diante dos demais atos normativos que compõem o sistema do direito positivo.
Diante deste contexto, interessantes são as conclusões apontadas por Tácio Lacerda Gama acerca dos dois modelos teóricos acima apontados. Partindo da plurivocidade do termo “validade das normas jurídicas”, que acabamos de ver, afirma o Doutor em Direito Tributário pela PUC/SP que cada um desses sentidos corresponde a um ponto de vista possível, que se referem a modos distintos de compreender o que seja o direito. Assim, não existe contradição entre as distintas concepções de validade acima apresentadas, pois a contradição pressupõe que as duas assertivas não possam ser simultaneamente verdadeiras e, no caso:
106 Com exposto por BARROSO. Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, pág.
Os dois modos de explicar a validade são, simultaneamente, possíveis, pois refletem pontos de vista distintos sobre o sistema jurídico. Um é o ponto de vista de quem vê para descrever e o outro, de quem prescreve normas, disciplinando condutas.107
Ademais, o autor supracitado conclui que: quem equipara existência e
validade decide descrever o direito sob a perspectiva de quem decide, como se fosse um órgão julgador.108 Por outro lado, quem entende que a classe das normas jurídicas (existentes) pode ser sub-classificada em normas jurídicas válidas e inválidas, o faz sob o ponto de vista dos observadores do direito.
Por último, concluindo que os conflitos existentes entre as formas de compreender a validade da norma, são, em verdade, conflitos de pontos de vista, o autor em apreço propõe um critério funcional para qualificar uma norma como sendo jurídica (ou não): a possibilidade de ser aplicada por ato do Poder Judiciário. Esse atributo, de ser
objeto de um processo judicial, é o critério por excelência para saber se uma norma está ou não no sistema jurídico.109
Ou seja, estamos diante de um critério pragmático, a efetividade (possibilidade de aplicação), mas que não se refere à validade da norma que, como visto, é de competência exclusiva dos órgãos do sistema com tal credenciamento. Assim, se a
107 GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária. Fundamentos para uma teoria da nulidade. Tese de
Doutorado em Direito Tributário defendida na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC/SP, em 2008, pág. 332.
108 Idem, pág. 333. 109 Ibidem, pág. 336.
norma não pode ser levada ao conhecimento do Poder Judiciário ela não existe e a validade para ela é irrelevante. Por outro lado, se a norma existe, são os próprios órgãos do sistema que irão determinar a sua validade (ou não).
Segundo a proposta formulada no primeiro capítulo deste estudo, podemos considerar como sistema jurídico o conjunto de comunicações estabelecidas tanto pela linguagem prescritiva do direito positivo, quanto pela linguagem descritiva da Dogmática jurídica. A comunidade jurídica é formada pelo conjunto de pessoas que produzem os dois diferentes tipos de linguagem acima descritos. Neste sentido é que corroboramos com o exposto pelo professor Tácio Lacerda Gama, pois a validade podem entendida tanto do ponto de vista dos participantes quanto dos expectadores. Trata-se de diferentes visões sobre o mesmo fenômeno. Neste contexto, as duas formas de entender a natureza jurídica das decisões judiciais sobre a inconstitucionalidade das normas, também são possíveis.
De nossa parte, partimos da premissa metodológica segundo a qual o ordenamento jurídico é composto por um corpo de linguagem prescritiva produzido pelos órgãos credenciados pelo próprio ordenamento jurídico. Porém, existe outro corpo de linguagem, descritiva, construtiva de sentido, persuasiva, que se debruça sobre os enunciados prescritivos lhes conferindo sentido, promovendo a sua interpretação e reflexão abstrata, trata-se da Dogmática Jurídica. É interessante notar que, como visto no primeiro capítulo, se estabelece uma constante comunicação entre os agentes dos dois corpos de linguagem acima descritos que chamamos de sistema jurídico.
Quando a dogmática Jurídica, ao analisar o direito positivo, constrói uma teoria que acaba convencendo a grande maioria da comunidade jurídica,110 esta teoria ganha status de verdadeira, na medida em que suas proposições passam a ser aceitas por tal comunidade sem maiores reflexões. Na visão de Becker, são aqueles fundamentos que
costumam ser aceitos como demasiados “óbvios” para merecerem a análise crítica.111 Foi
exatamente o que aconteceu com a teoria declaratória das decisões judiciais sobre a inconstitucionalidade dos atos normativos.112 Tal situação permanece inalterada até que a Ciência do Direito se volte para os fundamentos considerados “óbvios”, os questione seriamente, quebre os paradigmas anteriormente fixados, estabeleça novas premissas e construa uma nova teoria, que dará origem a uma nova maneira de ver as coisas.
Neste contexto, partimos da premissa de que a sociedade é construída linguisticamente, na medida em que a linguagem é a única forma de expressão do conhecimento humano. Assim, como não poderia deixar de ser, a forma de manifestação do direito é a linguagem. Tanto a linguagem prescritiva do direito positivo, quanto a linguagem descritiva da Dogmática Jurídica, possuem como função precípua disciplinar as relações de intersubjetividade no seio de uma sociedade, levando em consideração os valores considerados como pertinentes pela sociedade.
Nesta medida, quando uma série de enunciados prescritivos são postos no ordenamento jurídico, se tornam objeto de uma série de interpretações que visam deles
110 Aqui entendido como o conjunto de pessoas envolvidas pelo sistema jurídico, tais como: os magistrados,
os advogados, os doutrinadores, os professores de direito e etc.
111 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário, pág. 12. 112 O mesmo se deu com a teoria declaratória do crédito tributário.
extrair o sentido, o conteúdo semântico, para a construção de uma norma jurídica a partir de tais textos. Ademais, neste processo interpretativo, também será questionado se a novel norma jurídica é compatível ou não com a Constituição Federal. Assim, quando uma nova lei é introduzida no sistema, tanto os seus enunciados-enunciados, quanto a sua enunciação- enunciada, são analisados para verificar sua compatibilidade com a Constituição Federal. Caso alguém vislumbre a presença de uma determinada inconstitucionalidade, caso seja pessoa competente para tanto, lhe é lícito acionar o Poder Judiciário para se manifestar sobre a possível inconstitucionalidade.
Assim, seja em controle incidental e difuso, ou direito e concentrado, fato é que o órgão do Poder Judiciário acionado deverá se manifestar sobre a constitucionalidade (ou não) do novel diploma legal.113 Para tanto, o órgão judicial deverá (i) construir a norma jurídica constitucional, a partir da interpretação dos enunciados prescritivos que compõem a Constituição Federal;114 (ii) construir a norma jurídica que passará pelo crivo da constitucionalidade, a partir da interpretação do texto legal chamado de inconstitucional pelo autor da ação;115 (iii) decidir se há ou não compatibilidade entre a norma jurídica constitucional, construída pelo órgão do Poder Judiciário em (i), e a norma jurídica infraconstitucional, construída em (ii).
Claro está que este modelo teórico pode sofrer algumas variações em função das múltiplas situações fáticas e de direito em que o Poder Judiciário pode ser chamado
113 É interessante notar que, a rigor, o Poder Judiciário deve ser provocado para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade do ato normativo questionado. Se assim não for, o mesmo continuará no sistema produzindo os efeitos jurídicos que lhe são peculiares.
114 Neste mister, é comum que o órgão invoque os enunciados descritivos da Ciência do Direito.
115 Em caso de inconstitucionalidade sem redução de texto, o sentido da norma jurídica que deve ser declarada
para decidir sobre a constitucionalidade (ou não) de um ato normativo. Contudo, a rigor, a sistemática é sempre a mesma. Sempre que se afirma ser um ato normativo inconstitucional, se afirma a partir da interpretação de um dispositivo constitucional e a partir da interpretação do próprio ato normativo.
Existem situações em que a inconstitucionalidade é flagrante, como no caso dos vícios formais, porém, mesmo assim, nestas situações, o que se tem é um expressivo aumento da probabilidade de que o órgão do Poder Judiciário, encarregado de julgar o processo, irá se pronunciar positivamente sobre à inconstitucionalidade formal (enunciação–enunciada) da lei atacada. Não há certeza quanto à inconstitucionalidade, antes do pronunciamento judicial que a afirme. Mesmo que toda a doutrina clame pela inconstitucionalidade do ato, devemos aguardar o pronunciamento do Poder Judiciário, que é a linguagem credenciada pelo sistema para enunciar a inconstitucionalidade.
Esta questão será melhor compreendida quando analisada à luz do modelo proposto pelo professor Paulo de Barros Carvalho, no qual, devemos fazer uma distinção entre o tempo do fato, que é o momento em que o fato jurídico (da inconstitucionalidade no caso) é constituído e o momento no fato, que é a data atribuída à realização do evento relatado no fato jurídico.116 É interessante notar que a doutrina tradicional irá qualificar como declaratória toda decisão judicial que se reporta a um evento ocorrido no passado e de constitutiva quando não houver descrição de evento pretérito. Assim se dá no caso da sentença que extingue a execução sob o fundamento de que o crédito tributário, plasmado na certidão de dívida ativa que instrui a inicial, está prescrito, pois o mesmo já o era desde o
dia em que ocorreu o término do curso de tal prazo, tendo o Poder Judiciário apenas reconhecido a ocorrência da prescrição.
Neste sentido, como os pronunciamentos de inconstitucionalidade, a rigor, se reportam a eventos pretéritos, na medida em que verificam a compatibilidade entre um determinado texto legal e a Constituição, ambos introduzidos no sistema em data anterior ao julgamento, a doutrina tradicional acabou por entender que tais decisões possuem natureza jurídica declaratória. Porém, partindo da premissa de que o direito positivo é constituído por linguagem prescritiva competente, todos os pronunciamentos judiciais passam a ser considerados constitutivos, pois sem a sua enunciação não podem afirmar a sua existência jurídica.
Neste contexto, do ponto de vista do sistema do direito positivo, só podemos afirmar que um ato normativo é inconstitucional após a sua proclamação pelo Poder Judiciário. E mesmo assim, pode ocorrer de um órgão do Poder judiciário entender pela inconstitucionalidade do ato normativo e outro entender pela constitucionalidade, criando decisões antagônicas no interior do sistema do direito positivo. Esta observação não passou despercebida do professor Paulo de Barros Carvalho, o que lhe fez afirmar que a declaração judicial de inconstitucionalidade pela via incidental e difusa não retira a validade, mas sim a eficácia da norma, pois tal declaração não impede a aplicação da norma considerada inconstitucional em outras oportunidades.117
Porém, como bem percebido por Tácio Lacerda Gama, do ponto de vista da Dogmática Jurídica, é perfeitamente factível a assertiva de que um determinado dispositivo legal é inconstitucional, desde o dia da sua publicação no Diário Oficial, mas nem por isso o dispositivo deixa de existir e ter validade para o sistema do direito positivo, pois os enunciados descritivos da doutrina não possuem força prescritiva.
Por último, cumpre salientar que o fenômeno da inconstitucionalidade dos