Uma das principais características da common law foi assim descrita por René David:78
O direito, quer para um jurista americano, quer para um jurista inglês, é concebido essencialmente sob a forma de um direito jurisprudencial; as regras formuladas pelo legislador, por mais numerosas que sejam, são consideradas com uma certa dificuldade pelo jurista que não vê nelas o tipo normal da regra de direito; estas regras só são verdadeiramente assimiladas ao sistema de direito americano quando tiverem sido interpretadas e aplicadas pelos tribunais e quando se tornar possível, em lugar de se referirem a elas, referirem-se às decisões judiciárias que as aplicaram. Quando não existe precedente, o jurista americano dirá naturalmente: “There is no law on the point” (Não há direito sobre a questão), mesmo se existir, aparentemente, uma disposição de lei que a preveja (sic).
Já sobre a civil law assim se manifesta Patrícia Perrone Campos Mello.79:
O civil law concebe a regra de direito como um comando normativo geral, abstrato, enunciado, em parte, com base em considerações sobre justiça, moral e política e,
77 Idem, pág. 201.
78 Os grandes sistemas do direito contemporâneo, pág. 459. 79 Precedentes, pág. 46.
em parte, como fruto de uma reflexão sistemática empreendida a partir da prática. Ela não é tão precisa e determinada, tampouco é casuística, como no common law. Propõe-se, ao contrário, a abarcar, em sua moldura, a variedade dos casos futuros. Estes deverão encontrar na norma a sua solução, por um método de dedução, que parte do comando geral para regular a situação particular
Neste contexto, fazendo uso do arcabouço teórico delineado no primeiro capítulo, procuraremos demonstrar que a grande diferença entre os dois sistemas jurídicos em apreço pode ser resumida pelo fato de que na civil law geralmente o magistrado possui liberdade para julgar conforme um entendimento formulado pela doutrina, ou por ele mesmo, em detrimento de uma posição estabelecida pelos tribunais. Já na common Law, por seu turno, tal postura não é aceita facilmente, tendo em vista a força vinculante das decisões jurisprudenciais que funcionam como precedentes.
Na civil law, para levar a cabo o processo de positivação do direito, seu aplicador constrói uma norma jurídica geral e abstrata a partir dos atos de comunicar enunciados tanto pelos textos legais quanto pela Ciência do Direito e, em seguida, aplica a norma por ele adotada, ou construída, ao litígio levado a sua solução, mediante a construção de uma norma jurídica individual e concreta. Neste processo, na maioria dos casos, para o aplicador do direito da civil law¸ as normas jurídicas construídas pelos tribunais não lhe vinculam. Em outras palavras, na civil law é comum verificarmos que os diversos órgãos tanto do Poder Judiciário, quanto da administração pública, constroem normas jurídicas distintas a partir dos mesmos textos legais. Isto porque estabelecem comunicações com a Ciência do Direito para interpretar os textos legais.
Não queremos com isso dizer que os magistrados da civil law não podem fundamentar suas decisões na jurisprudência e não o façam. Isto também é possível e bastante comum, principalmente nos tribunais, em sede de segunda instância. O que gostaríamos de frisar é a existência de interpretações distintas, a partir dos mesmos textos legais, construídas tanto pelos tribunais quanto pela Ciência do Direito (sem força prescritiva). Assim, na civil law, é comum verificarmos a construção de normas jurídicas individuais e concretas distintas, por órgãos distintos, com fundamento no mesmo texto legal.
Neste contexto, é comum termos pessoas em situações fáticas análogas, mas regidas por normas jurídicas distintas, na medida em que distintos também são os magistrados responsáveis por seus casos. Tal situação estabelece uma grave sensação de insegurança jurídica e descrédito para com o Poder Judiciário.
Já na common law tal postura não é aceita, pois, a partir da solução de um caso concreto, por um determinado tribunal, constrói-se uma norma geral e abstrata que deve ser obedecida por todos os juízes que lhe são subordinados. Mais, como visto, na
common law, a comunidade jurídica possui grande dificuldade em indicar o conteúdo semântico de uma norma jurídica antes de sua aplicação ao caso concreto.
Assim, verificamos que na civil law o Poder judiciário deve aplicar as leis (que são as mesmas para todos) ao caso concreto. Contudo, aos magistrados é conferida uma boa dose de liberdade para interpretar os textos legais de acordo com o seu livre
convencimento, mediante auxílio da Ciência do Direito, vez que, a rigor, os magistrados não estão obrigados a adotarem o posicionamento dos tribunais que lhe são superiores. De forma fundamentada, o que se dá principalmente mediante a utilização de argumentos provenientes da Ciência do Direito, os magistrados possuem liberdade para a construção de normas jurídicas distintas daquelas adotadas pelos tribunais, sempre a partir do mesmo corpo de linguagem que compreende as leis.
Quanto ao sistema da civil Law, é comum a critica de que o mesmo traz insegurança jurídica. Já com relação à common Law, a crítica mais comum diz respeito a sua pequena capacidade em se adaptar às constantes alterações nos padrões da sociedade moderna. A imperfeição é uma das mais marcantes características do Homem, logo, o direito, enquanto objeto cultural criado pelo Homem, também o é (imperfeito). Os distintos sistemas em análise possuem vantagens e desvantagens, que são exploradas por aqueles que entram em contato com o sistema jurídico. Aliás, mediante o rápido estudo histórico acima realizado, observamos que a tendência de tais sistemas é a sua mútua aproximação, buscando cada qual o que é de melhor do outro. Na common Law, a produção legislativa é crescente, já na civil law, o que cresce é a força das decisões judiciais, cada vez mais atuando como precedentes vinculantes. Portanto, não há melhor nem pior, apenas dois sistemas jurídicos distintos, com características distintas e, consequentemente problemas também distintos.
Ademais, para terminarmos este tópico, não podemos nos esquecer que o direito é fruto da cultura da sociedade que o produz. Assim, verifica-se que os padrões culturais da sociedade influenciam sobremaneira sobre as características do ordenamento
jurídico produzido por tal sociedade. Logo, o fato de a common law ser um sistema jurídico eminentemente prático é fruto das peculiares características da sociedade britânica que lhe deu origem. Neste sistema jurídico não há o apego a diversas questões de ordem processual que são tão comuns na civil law. O processo na common law fluiu com muito menos entraves daqueles verificados na civil law. Este fenômeno, aliás, não passou despercebido por Piero Calamandrei:80
Estou cada vez mais convencido de que entre o rito judiciário e o rito religioso existem parentescos históricos muito mais próximos do que a igualdade da palavra indica. Quem fizesse um estudo comparado do cerimonial litúrgico e das formas processuais perceberia na história certo paralelismo de evolução. Quase se poderia dizer que, nos tribunais e nas igrejas, a religião degenerou em conformismo.
A sentença era, originalmente, um ato sobre-humano, o juízo de Deus; as defesas eram preces. Mas com o passar dos séculos o espírito voltou para o céu, e na terra só ficaram as formas exteriores de um culto em que ninguém mais acredita. Ao assistirmos ao cansaço distraído de certas audiências, somos levados a pensar na indiferença com que tanta gente boa, nos feriados religiosos, continua indo à missa por força do hábito e para ostentar em público uma fé que já não tem no coração.
Talvez as profundas diferenças que se notam entre a simplicidade e a lealdade dos juízes nos países anglo-saxões e o complicado e dispendioso formalismo do nosso processo tenham seu fundamento numa resistência diferente do espírito religioso. No procedimento judiciário inglês, tão rápido e leal, traduziu-se a Reforma; o nosso ainda é um procedimento católico romano.
CAPÍTULO 3. DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS