Na seção anterior da presente investigação já se tocou rasamente no problema do esgotamento do direito de autor245. Assim, cabe agora avançar neste estudo e enfrentar criticamente sobre a
244 Convém pontuar, que a análise da imperecibilidade do bem, analisada em toda a seção 3, da primeira parte
desta investigação, decorre do estudo da legislação autoral brasileira, com incursões no Código de Direitos de Autor e Conexos português, ou seja, de um sistema jurídica que trabalha com as hipóteses de limitação do exclusivo definidas previamente na lei por meio de tipificação. Contrariamente aos Estados de expressão jurídica anglo-saxônica que trabalha com cláusulas gerais abertas, fruto do sistema jurídico de Common Law impregnado na cultura jurídica destes Estados.
245 Acertadamente Oliveira Ascensão afirma que a doutrina do esgotamento do direito de distribuição surgiu
imperecibilidade do bem intelectual em face da teoria do esgotamento246, bem como da manutenção da tutela autoral atribuída pela lei à criação de espírito fruto do engenho criativo do autor.
Fora já referenciado neste estudo que o exclusivo de exploração econômica atribuído fictamente pela lei ao criador do bem intelectual quando encerrado implica em dizer que o prazo da tutela encerrou-se, dado ser este exclusivo temporário e não perpétuo. O que resulta na circulação deste mesmo bem fora do controle do exclusivo do seu criador, uma vez que caiu em domínio público247.
Vindo o bem intelectual a cair em domínio público, identifica-se assim que este bem retorna ao seu estado inicial de liberdade, de acesso franqueado e ilimitado a todos sem que o autor possa aplicar medidas de controle dos atos de utilização por terceiros sobre a sua criação intelectual.
Na verdade, a despeito deste problema resultar diretamente na impossibilidade do criador do bem intelectual continuar a fazer uso do seu exclusivo de exploração econômica temporária. Não é este o problema que se pretende solucionar na presente sessão. Ou seja, não é com o fim do prazo do exclusivo que esta sessão apresenta as suas reticências, mas sim ainda na manutenção do exclusivo.
Daí indagar se é possível defender a manutenção da proteção autoral logo após os atos de transferência, cessão ou licenciamento? Aparentemente o problema apresenta-se de pouco enfrentamento dado, como visto é possível haver a transferência total das faculdades ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito de Distribuição e Esgotamento. in Revista da Ordem dos Advogados, ano 51, III, p. 625-639, Lisboa, Dezembro de 1991, p. 633.
246
Esta teoria foi a fundada pelos alemães e aplicada tanto em matéria de patentes, marcas e também no direito de autor. vd. BEIER, Friedrich-Karl. The principle of exhaustion in national patent and copyright law of some european countries. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, v.32 (1991), p. 71-90. Catherine Colston e Jonathan Galloway ponderam que a teoria do esgotamento fora resultado das decisões da Corte Européia em matéria de direitos intelectuais, tendo esta Corte, entendido que se esgota o direito intelectual quando o bem protegido for alienado pelo seu criador ou com sua autorização no mercado de qualquer um dos Estados membros. COLSTON, Catherine e GALLOWAY, Jonathan. Modern Intellectual Property Law. 3.ª ed., New York: Routledge, 2000, p. 18-20.
247 Sérgio Branco esclarece que na legislação brasileira o domínio público assume a natureza jurídica de bens de
uso comum do povo, mas sujeita a certas peculiaridades, próprias; já que as obras em domínio público configuram-se como absolutamente inapropriáveis em sua essência, não se podendo assim entender que se tratam de bens de titularidade do Estado. BRANCO JÚNIOR, Sérgio Vieira. O domínio público no direito autoral brasileiro. Uma obra em domínio público. Lumen Iuris, Rio de Janeiro: 2011, p. 160-163. Neste sentido vd. Karin, Grau-Kuntz que propõe o uso da terminologia «liberdade coletiva», que segundo a autora é a mais adequada para as obras que caíram em domínio público, já que as mesmas não são passíveis de apropriação, nem mesmo pelo Estado. GRAU-KUNTZ, Karin. Domínio Público e Direito de Autor. in Propriedade Intelectual & Internet. vol. 2, coord. Marcos Wachowicz, Juruá p. 91-136. Curitiba: 2011.
patrimoniais do direito de autor e, ainda permanecer o bem intelectual protegido pelo escopo pessoal desta categoria de direitos, sendo este oponível contra todos.
Aqui, a preocupação reside em decodificar se tais atos implicam o surgimento de diversas categorias de direitos pela utilização do bem intelectual, decorrentes destes referidos atos de transferência, cessão ou licenciamento.
Ou seja, decifrar se o utilizador do bem intelectual adquiriu alguns direitos com estes atos, que envolvem transmissão ou oneração de direitos.
Óbvio está que os casos de transferência total das faculdades patrimoniais do direito de autor a terceiros, geram conforme já identificado, a transmissão total destas mesmas faculdades a terceiros, mediante contratos. Ficando assim o criador do bem intelectual, impossibilitado de exercer o exclusivo temporário de exploração econômica pelo fato da transferência total do seu exclusivo248.
Sem embargo, a teoria do esgotamento objetiva permitir que, uma vez assegurado ao criador do bem intelectual a possibilidade deste explorar economicamente a sua criação de espírito e dela retirar a remuneração pelo seu engenho criativo, cesse o seu poder de controle sobre as demais circulações da figura do exemplar que nasce nas mãos do adquirente de um bem intelectual que fora incorporado à sua esfera jurídica na qualidade de direito de propriedade sobre um bem móvel249.
Implica, portanto em considerar, que o autor perderá o controle dos atos de circulação destes exemplares, sobre os quais a obra surge fixada. Assim, tão logo o titular do direito de autor, seja direta ou indiretamente, através de terceiros, exercer a sua faculdade de distribuição, comercializando um ou vários exemplares da sua obra, esgotado estará quanto aos exemplares negociados o direito de controle sobre os atos subsequentes que importem em transferência, quer gratuita ou onerosa da figura do exemplar; que se incorpora, como dito acima, na esfera jurídica do terceiro adquirente na qualidade de direito de propriedade sobre um bem móvel250.
248 Vd. ainda PEREIRA, Alexandre Dias. Informática, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital.
Coimbra: Coimbra Editora, 2001.
249 Neste mesmo sentido pondera Friedrich-Karl Beier ao afirmar que após a comercialização do bem intelectual,
não poderá a tutela intelectual impedir os atos de distribuição seguintes. BEIER, Friedrich-Karl. The principle of exhaustion in national patent and copyright law of some european countries. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, v.32, 1991.
250 Oliveira Ascensão destaca que se trata de equívoco grave afirmar que a primeira circulação do bem protegido
pelo direito de autor importará no esgotamento do direito de distribuição. Pondera o autor que esta visão imporia em acreditar que a lei só confere ao autor um direito de primeira circulação ou disposição, exercido este direito,
Frise-se que, muito embora, surgida a figura do exemplar não se extingue para o titular do direito de autor o seu exclusivo temporário de exploração econômica; o que resulta em considerar que este permanece a dispor deste exclusivo, relativamente às cópias, que num futuro venha a produzir e a comercializar.
Por seu turno, também não se extinguem as demais faculdades patrimoniais do direito de autor para este criador intelectual que viu o seu direito de distribuição esgotado em face da figura do exemplar e da categoria de direito incorporada pelo adquirente deste exemplar; mais precisamente do corpo mecânico no qual se encontra a criação de espírito fixada.
Na verdade este tema enfrenta um conflito de dois direitos absolutos, o direito de distribuição do criador intelectual e o direito de propriedade do utilizador sobre a figura do exemplar que adquiriu legitimamente. Mais profundamente pode-se evidentemente identificar dois grandes interesses jurídicos, o de garantir a segurança das relações do tráfego jurídico-negocial e o interesse na livre circulação de bens, enquanto mercadorias251.
Resta evidente acentuar que o âmbito de aplicação desta teoria apresenta um limite exato na aquisição da figura do exemplar que deve como é óbvio, para não incorrer em violação do direito de autor, restringir-se ao modo de utilização e distribuição autorizada pelo autor, bem como aos usos legítimos autorizados em lei.
Assim, toda e qualquer utilização e ou distribuição que escapar à órbita deste limite, não pode sem sombra de dúvidas, apresentar como consequência o esgotamento do direito de distribuição do titular do direito de autor, mesmo que a figura do exemplar surja, como bem
esgotar-se-ia a possibilidade de novos atos de circulação ou disposição deste mesmo bem. O autor ainda acentua que nem todo e qualquer primeiro ato de circulação ou disposição do bem protegido pelo direito de autor implica no esgotamento para o exercício de idênticos atos; uma vez que tais atos podem não implicar em transferência ou cessão, mas simples locação ou comodato que não esgotam o exclusivo de circulação do autor. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito de Distribuição e Esgotamento. in Revista da Ordem dos Advogados, ano 51, III, p. 625-639, Lisboa, Dezembro de 1991, p. 634. Vd. também o art. 4.º, n.º 1, do Decreto Lei 332/97, que disciplina sobre o não esgotamento dos direitos de aluguer e comodato com a venda ou qualquer ato de distribuição ou de cópias da obra. PORTUGAL. Decreto Lei 332/97, de 27 de Novembro. Transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 92/100/CEE, do Conselho, de 19 de Novembro de 1992, relativa ao direito de aluguer, ao direito de comodato e a certos direitos conexos ao direito de autor em matéria de propriedade intelectual. Disponível em <http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=502&tabela=leis>.
251 Dênis Barbosa acentua que: «Uma vez efetivada a venda e o preço pago, o direito autoral ou a patente, como
direito artificial de excluir o que não o é naturalmente, cumpriu seu papel de assegurar retorno ao investimento. O balanço constitucional de interesses foi cumprido e a equação da justiça alcançada.» BARBOSA, Dênis Borges. Restrições ao uso do corpus mechanicum de obras intelectuais após a tradição: exaustão de direitos em direito autoral. Publicado em 1999 com atualizações. Disponível em <http://denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/restricoes_uso_corpus_mechanicum.pdf>, acesso aos 26.09.2012.
que representa o corpo mecânico da criação de espírito do autor, já que fundada em uso não autorizado, portanto ilegítimo.
Para esclarecer melhor esta teoria do esgotamento, cumpre-se identificar de que forma a doutrina tradicional civilista enfrenta o problema da transmissão dos direitos, em especial o de propriedade, dado que o ponto fulcral do esgotamento é o surgimento da figura do exemplar, bem móvel que representa o corpo mecânico no qual a criação intelectual fora fixada252. Refira-se que no ordenamento jurídico brasileiro o ato da tradição de direito real transfere a propriedade dos bens móveis. Assim, constituído o direito de propriedade com a tradição, ressalvada a hipótese da existência doutro direito real, o adquirente, novo proprietário, não responderá pelas restrições de uso meramente obrigacionais existentes anteriormente; já que a lei após a tradição garante-lhe o exercício pleno do direito real de propriedade.
De qualquer sorte, são duas as modalidades de restrições podem surgir após a transmissão da propriedade dos bens móveis. As que se referem a vínculos de natureza obrigacional puros e aqueles que digam respeito à manutenção de direitos imateriais relativos ao bem móvel transferido.
Para a presente investigação faz-se necessário a análise tão somente da segunda restrição; fazendo-se necessário indagar, portanto, qual a categoria de direitos habilitada para impor limites à utilização da obra protegida pelo direito de autor, transmitida ao adquirente de forma legítima. Estar-se-ia diante de direitos imateriais sobre a operação ou sobre o objeto da mesma? 253
Certo é que a resposta não é de pronta identificação. Por isso, mister realizar algumas observações a respeito da temática.
252 Que como já referido não representa, na tradição do direito europeu continental e também no ordenamento
jurídico brasileiro, um requisito de proteção. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 31.
253 CF. BARBOSA, Dênis Borges. Restrições ao uso do corpus mechanicum de obras intelectuais após a
tradição: exaustão de direitos em direito autoral. Publicado em 1999 com atualizações. Disponível em <http://denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/restricoes_uso_corpus_mechanicum.pdf>, acesso aos 26.09.2012.
Nos ordenamentos jurídicos, em particular o brasileiro, o que se protege pela tutela autoral não é a forma da obra, nem muito menos os dados, as informações, as ideias ou a única aparição de uma realidade longínqua da obra254
.
Outrossim, é irrefutável que a tutela conferida pelo direito de autor, consiste na concessão do exclusivo relativamente ao bem intelectual fruto do engenho intelectual criativo humano, não se estendendo, por conseguinte, as utilizações realizadas no corpo físico no qual a obra encontra-se fixada.
Anote-se que comumente pode-se afirmar que o direito de reprodução e o de execução pública correspondem universalmente às duas faculdades patrimoniais exercidas mais ativamente pelo criador do bem intelectual. A primeira na quase a generalidade das obras a segunda mais especificamente, nas obras que a admitam255.
Muito embora o exclusivo do autor seja atribuído a qualquer espécie de utilização da obra que se faça, observe-se que a tutela conferida alcança apenas a obra imaterial, ou seja, a criação de espírito que parte do engenho intelectual do autor; restando, portanto, não protegido pelo exclusivo, conferido fictamente pela lei, o corpo mecânico no qual a obra se fixa.
Por conseguinte, os reflexos da lei encontram-se no campus de atuação limitado ao bem intelectual criado pelo autor. De sorte que não se pode, sem sombra de dúvidas, pretender que o direito ao exclusivo seja estendido pelo seu titular para controlar as utilizações do referido corpo mecânico do bem256; dado que não é a ele atribuído proteção por este exclusivo.
254 É o que se extrai da leitura dos seguintes dispositivos da Lei de Direitos de Autor brasileira, Lei n.º 9.610/98:
«Art. 7º - (...) § 3o No domínio das ciências, a proteção recairá sobre a forma literária ou artística, não abrangendo o seu conteúdo científico ou técnico, sem prejuízo dos direitos que protegem os demais campos da propriedade imaterial.» e «Art. 8o - Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei: I - as idéias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos com tais; (...) VII - o aproveitamento industrial ou comercial das idéias contidas nas obras.» BRASIL. Decreto n.º 6.177, de 1º de Agosto de 2007. Promulga a Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais, assinada em Paris, em 20 de outubro de 2005. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007- 2010/2007/decreto/d6177.htm>.
255 Cf. COLOMBET, Claude. Grands Principes du Droit d’Auteur et des Droits Voisins dans le Monde. 2.ª
ed., Paris: LITEC / UNESCO, 1992, p. 55. Convém anotar que as legislações nacionais, como é o caso da brasileira opta por apresentar no seu ordenamento jurídico autoral apenas um rol meramente exemplificativo destas faculdades patrimoniais, como se denota da leitura do caput do art. 29 da Lei de Direitos de Autor brasileira, que refere «Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como: (...). » BRASIL. Decreto n.º 6.177, de 1º de Agosto de 2007. Promulga a Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais, assinada em Paris, em 20 de
outubro de 2005. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-
2010/2007/decreto/d6177.htm>.
256 Como por exemplo, o controle do objeto físico duma obra literária; isto é, controlar os atos que o titular do
Importante é constatar que a tosca tentativa de extensão da tutela atribuída fictamente pela lei ao bem intelectual, objeto do engenho humano criativo ao seu corpo mecânico; por exemplo, obstando o adquirente legítimo dum livro ou CD, de revendê-los ou emprestá-los, por forma a não afrontar a utilização do bem intelectual, configura-se certamente em abuso do direito do exclusivo.
Assim, as limitações atribuídas logo após a primeira disposição, somente se admitiriam em idênticas condições de restrições possíveis após a tradição do corpo mecânico, que se configura como objeto de proteção do direito real257.
Note-se que a legislação brasileira de direitos de autor neste particular, de certo modo ainda disciplina sobre a extensão do exclusivo para o corpo mecânico do direito de autor, quando no seu inciso II, do art. 93, confere ao produtor de fonogramas o direito exclusivo de, a título oneroso ou gratuito, de autorizar ou proibir a locação de fonogramas (ou videofonogramas) entre os direitos patrimoniais exclusivos do autor258.
Todavia, cumpre observar que tal lei restringe-se à locação de exemplares de fonogramas ou videogramas, não se estendendo, portanto, a demais transações firmadas a qualquer título. Nesta perspectiva pode-se firmemente frisar que tal disposição, não se aplica para as demais criações intelectuais não fixadas em fonogramas; o que implica necessariamente em referir que para toda e qualquer espécie de obra afora esta, o primeiro ato de alienação do exclusivo esgota o direito de distribuição do autor sobre o corpo mecânico.259
jurídico oneroso, melhor dizendo após seu primeiro ato de disposição, que implicou em comercialização, alienação do exemplar físico.
257 Observe-se no entanto, que ainda faz coro as vozes daqueles que pretendem estender a tutela do exclusivo
para além da imaterialidade do bem intelectual, impondo-a, também no espaço de utilização material do seu corpo físico. Tendo, ainda, aqueles que pretendem, também, atribuir proteção na mera utilização dos exemplares, que já se constituem como uma categoria diversa de direitos, uma vez que legitimamente adquiridos pelo titular do direito de propriedade sobre o bem móvel, ou seja, logo após a primeira alienação. Vd. NETO, José Carlo Costa, Direito Autoral no Brasil. São Paulo: FTD, 1998, p,. 122 e ss.; MANSO, Eduardo Vieira. Direito Autoral: exceções impostas aos direitos autorais (derrogações e limitações). São Paulo: José Bushatsky, 1980, p. 147 e GANDELMAN, Henrique. De Gutemberg à Internet: direitos autorais na era digital. 4ª ed. ampliada e atualizada Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 85.
258 Sem embargo, esta previsão legal reforçava o que referia o § 2.º do art. 184 do Código Penal brasileiro, que
foi alterado pela Lei n.º 10.695/2003. BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>.
259 Destaque-se, que a proposta de modificação da lei de direitos de autor brasileira, apresenta este tema como
um dos problemas a ser resolvidos, no que toca em especial ao esgotamento internacional da faculdade patrimonial de distribuição do autor, pelo primeiro ato de alienação da criação intelectual. Assim, restariam excluídos de ilicitude, seja civil ou penal, os atos de locação de obras audiovisuais e programas de computador, inclusive legislando expressamente sobre as atividades dos sebos e dos empréstimos bibliotecários. Cf. CHINELATTO, Silmata. Painel III – Direitos do Autor: Direitos Morais e Patrimoniais. Relator: Dra. Silmara Chinelatto – FADUSP; Revisor: Dr. Newton Silveira – FADUSP; Moderador: Prof. Dr. Orides Mezzaroba – UFSC, in WACHOWICZ, Marcos e SANTOS, Manoel J. Pereira dos, Org. Estudos De Direito De
Para, além disso, pondere-se o rol das limitações típicas estabelecidas na lei que sobrepõem determinadas categorias de utilização sem prévia autorização, com nítido caráter público, às faculdades geradas pelo exclusivo atribuído fictamente ao criador intelectual260
.
De mais a mais, afirme-se, nesta senda, que qualquer modalidade de transação posterior com o corpo mecânico no qual a obra encontra-se fixada, após o primeiro ato de alienação, não estará mais sob a égide da proteção conferida pela lei, não importando assim a mesma violação ao direito de autor, que tutela a criação de espírito fruto do engenho humano criativo