A concessão de licenças de uso do direito de autor implica em estudar atribuição do exercício do direito do autor através duma relação obrigacional. Assim, na hipótese de concessão de licenças de uso do direito do autor, o criador do bem intelectual confere temporariamente a licença para uso da sua criação de espírito, sem despir-se de quaisquer faculdades, todavia o exercício destas pelo seu criador deve estar de acordo com o limite da concessão conferida a terceiro, por forma a não prejudicar o uso licenciado.
Refira-se que a concessão de licenças de uso do direito de autor não corresponde ao dever de transferência de qualquer das suas faculdades sejam elas pessoais ou patrimoniais.
Destaque-se que a atribuição desta licença visa tanto a satisfação dos interesses do terceiro como também do autor em obter vantagens econômicas pela utilização do bem licenciado. Pois que o sujeito que se compromete a realizar a conduta não possui um dever, na verdade, este sujeito é o próprio titular do direito, que para protegê-lo, ou até mesmo por forma a obter vantagens do direito de que já é titular, estabelece relações com outros sujeitos, que se
obrigam a remunerar o autor pela utilização a ele licenciada e de cessar de pronto esta utilização licenciada, assim que o prazo da concessão encerrar-se.
Da concessão de licenças de uso do direito de autor, corresponde ainda a obrigação do sujeito licenciado a não extrapolar a finalidade da licença conferida; ou seja, não pode ele dá destinação diversa da utilização conferida pelo autor, sob pena, de incorrer em violação por utilização não autorizada.
A concessão de licenças de uso seja assumindo a modalidade onerosa como a gratuita, não implica nenhum ato de transmissão do direito de autor, conforme aludido acima, nem muito menos na afirmação de que o bem intelectual está desprotegido da proteção do direito de autor.
Na sociedade da informação inúmeras modalidades de utilização do bem intelectual são estabelecidas diariamente; e não podia ser diferente já que o ordenamento jurídico civil e constitucional estabelece o princípio da autonomia da vontade garantidor da liberdade nas estipulações negociais, observando-se as cláusulas gerais de probidade, boa-fé e os limites impostos pela lei ou pela ordem pública.
Evidente que a celebração de relações contratuais desta natureza, ou seja, que envolvem bens intelectuais protegidos pelo direito autor, é fundamental para que o autor possa obter do exclusivo atribuído pela lei o necessário para a manutenção da sua atividade criativa; representa, portanto, estímulo à produção artística, cultural e científica.
Todavia, apesar da lei garantir ao criador do bem intelectual a possibilidade deste diretamente obter o exclusivo, em regra geral no mercado não é o que sucede; especialmente, se o bem intelectual for destinado ao consumo de massas, no qual a quantidade tem valor maior que a qualidade. Daí a necessidade do criador, recorrer à celebração com terceiros de contratos desta natureza, objetivando a permissão do uso da sua obra intelectual e, assim, ter maior sucesso no mercado de massas, no resultado da exploração econômica mediante terceiros do seu exclusivo226.
Outrossim, mister, apontar quais são os princípios que a lei, especialmente a brasileira, identifica como fundantes para a concessão da tutela adequada a ser aplicada nesta categoria de relações jurídicas, que se reputam especiais, em virtude do bem negociado, que é de natureza imaterial.
226
Pondere-se que não só a lei de direitos de autor brasileira como a legislação civil em vigor determinam que os direitos autorais são categorizados como bens móveis227. Todavia, cumpre reiterar que o bem intelectual corresponde à expressão criativa de espírito do seu criador e, não meramente o seu corpo mecânico, já que para a atribuição da tutela autoral a lei não faz da fixação um requisito228.
Assim, quem adquire o bem intelectual fixado num corpo mecânico não é titular do direito de autor, adquirido por cessão ou por qualquer modalidade possível para a concessão da autorização de uso; mas sim titular de direito de propriedade sobre o corpo mecânico229 no qual se incorporou a expressão criativa do autor230. Assim, apenas serão atribuídas ao proprietário do bem material, as faculdades garantidas para esta qualidade de direitos e sempre dentro do limite de sua atuação, por forma a não violar o exclusivo do criador do bem intelectual231.
Neste sentido, a lei autoral brasileira estabelece a proibição de interpretensão extensiva a qualquer clausulado do contrato, quer de transferência, bem como de concessão para utilização dos direitos de autor. Desta proibição decorre também outra, sendo assim impossível ao sujeito que contrata com o autor, a transferência a terceiros dos direitos conferidos pelo contrato, salvo se expressamente consinta o autor232.
Aprofundando, mais ainda o tema da transmissão dos direitos de autor no seio da lei brasileira de direitos de autor, observa-se que o art. 49 do referido diploma legal, autoriza não só uma modalidade de transmissão, mas sim diversas, quando refere «por meio de licenciamento,
227 A Lei n.º 9.610/98 assim define no seu art. 3.º e o Código Civil nos seus arts. 82 e 83. 228 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 31. 229
São exemplos desta aquisição de direitos de propriedade sobre o corpo mecânico e não sobre o corpo místico do bem intelectual, que representa a criação de espírito do autor, por exemplo: a aquisição de CDs, DVDs, livros, ou de qualquer outro meio físico sobre o qual o bem intelectual possa fixar-se, inclusive a aquisição legítima por meio eletrônico que pressupõe o download de arquivos digitais disponíveis na world wide web.
230
De sorte que nesta modalidade de cessão do corpo mecânico aplica-se o dispositivo do art. 1.226 do Código Civil brasileiro, que determina que “os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição”. BRASIL. Código Civil. Lei n.º 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>.
231 Convém, também, ressaltar que as relações jurídicas que têm como objeto a transferência, bem como a
concessão para utilização, por rigor da lei brasileira de direitos de autor devem ser sempre interpretadas restritivamente. De sorte que, aquilo que não estiver devida e expressamente autorizado, entender-se-á como não autorizado É o que se depreende da leitura do art. 4.º da lei brasileira de direitos de autor, quando prescreve: «Interpretam-se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais». BRASIL. Decreto n.º 6.177, de 1º de Agosto de 2007. Promulga a Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões
Culturais, assinada em Paris, em 20 de outubro de 2005. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6177.htm>.
232
concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito»233. Note-se, também, que o referido dispositivo legal confere ao autor a faculdade de transferir total ou parcialmente a terceiros o seu exclusivo de exploração econômica, tanto a título singular como universal, geralmente assumindo a modalidade de cessão ou licenciamento234
.
O ato de cessão configura-se na transferência da titularidade do bem intelectual, atribuindo o autor cedente ao terceiro cessionário a possibilidade de explorar economicamente a sua obra com exclusividade. Contrariamente o ato de licenciamento importa na autorização concedida pelo autor licenciante para que terceiro licenciado possa utilizar o bem intelectual, nos limites da autorização conferida pelo termo de licenciamento, que pode estabelecer ou não exclusividade, a depender do ajuste entre as partes contratantes235.
No entanto, conforme disciplinado pela lei brasileira, a cessão pode constituir-se de forma total como parcial236. Esta a parcial, não implica na transmissão de todas as faculdades que integram o exclusivo patrimonial do autor, mas apenas algumas; permitindo-se ao autor realizar tantos atos de cessão parcial quantas forem as suas faculdades a sujeitos diversos. Como já referido em linhas acima o direito de autor é um complexo emaranhado de faculdades pessoais, patrimoniais e remuneratórias, que se interpenetram, mas que podem ser exercidas, transferidas, cedidas ou licenciadas pelo autor da obra a terceiros, já que as mesmas
233 A título de curiosidade anote-se que Eduardo Pimenta admite que os direitos de autor surgidos através de
relações laborais, não implicam necessariamente em cessão dos direitos de autor do empregado, conforme determina a Lei 6.533/78. Assim, sintetiza o referido autor: «Em suma, pelo citado art. 13 da Lei nº 6.533/78, os direitos autorais (os direitos de autor e os que lhe são conexos) não podem ser objeto de cessão, quando a criação decorrer de prestação de serviços profissionais, ou seja da relação de trabalho». PIMENTA, Eduardo. Os Direitos Autorais do Trabalhador. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 93.
234 Afirme-se, porém, que as faculdades patrimoniais do direito de autor que representam o seu exclusivo de
exploração econômica, apenas poderão ser transmitidas, cedidas ou licenciadas, durante o prazo do exclusivo; pois que, se encerrando este, finda pra o autor o exclusivo econômico, caindo assim a sua criação intelectual no domínio público, retornando ao seu estado inicial de acesso e utilização franqueados a todos independentemente de autorização.
235
Sobre a cessão Oliveira Ascensão faz uma observação bastante peculiar ao referir que: «A transmissão do direito de autor só se verifica verdadeiramente no caso a que a lei chama de transmissão total; também se fala em cessão global. Dá-se esta quando as várias faculdades que compõem o direito são transmitidas em globo, uti universi, portanto sem discriminação de cada faculdade tomada por si. A cessão global é assim compatível com a reserva de faculdades determinadas, ou com a alienação prévia a terceiro de certos poderes: o que interessa é que o conjunto seja transferido, de modo que tudo que não é especificado entre na alienação». ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 293.
236 Para Oliveira Ascensão: «A “cessão parcial” não acarreta transmissão do direito [na íntegra]. O ter-se
concedido a alguém o direito de edição, por exemplo, não significa que lhe tenha sido dado o direito de traduzir. Quem pode representar uma peça teatral não pode autorizar a adaptação cinematográfica, e assim por diante. Portanto, o titular originário, se não alienar em globo o seu direito, conserva o poder de alienar parcela por parcela o conteúdo patrimonial deste». ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 305.
têm vida própria, não se constituindo como faculdades acessórias do direito de autor, elas podem ser fracionadas e encontrarem-se na titularidade de inúmeros e diversos sujeitos. Analogicamente237
, pode-se comparar as diversas faculdades do direito de autor com as faculdades do direito de propriedade, o denominado iura in re própria, no qual, estas faculdades se encontram reunidas nas mãos do seu titular proprietário ou fracionadas nas mãos de terceiros em quantas faculdades exista, criando assim os iura in re aliena.
Refira-se, como bem disciplina o art. 1231 do Código Civil brasileiro que sempre será possível ao proprietário recuperar tais faculdades transferidas. E, aliás, é isso que o legislador civilista pretende, ao prescrever a presunção de que todas as faculdades são do proprietário, permitindo a este a aquisição restitutiva das faculdades do direito de propriedade transferidas. Todavia, esta mesma lógica de aquisição restitutiva, no ordenamento jurídico autoral brasileiro, só é possível vislumbrar em caso de atos de licenciamento e cessão parcial e temporária; observando-se sempre as distinções de natureza dos direitos em tela.
Já que um representa o exclusivo temporário do autor de explorar economicamente a sua criação de espírito; portanto o que implica em constatar que tanto os atos de licenciamento como os de cessão estarão limitados ao prazo estipulado na lei para a duração do exclusivo do autor. E o outro, representa os atos de transmissão das faculdades do direito de propriedade limitando-se ou não pelo tempo o exercício destas faculdades por terceiros, tudo a depender do que o instrumento de transmissão determinou para a hipótese da estipulação dos direitos reais nas coisas alheias238.
Sem embargo, o legislador brasileiro, equivocou-se ao denominar o ato de oneração do exclusivo de exploração econômica do autor de ato de transferência ou cessão parcial. Note-se como, já referido em linhas acima se é possível a aquisição restitutiva das faculdades “transferidas/cedidas” parcialmente, na verdade não houve transmissão de direitos, mas sim, a concessão na esfera jurídica do exclusivo de exploração econômica do autor que agora encontra um limite na licença concedida, por forma a não afrontar o uso pelos terceiros, que
237 Não se trata aqui de assunção da mesma natureza jurídica do direito de propriedade pelo direito de autor,
como já estudado em notas acima; mas, apenas de criar-se um paralelo entre o desmembramento das faculdades que integram o direito de propriedade e a hipótese de oneração das faculdades que integram o direito de autor.
238 Para Oliveira Ascensão a técnica de transferência dos direitos de propriedade fora mais adequada, uma vez
que esta disciplina a oneração da propriedade pela constituição de direitos reais menores. Assim, andou por caminhos tortuosos o legislador autoral ao prescrever a possibilidade de transmissão parcial das faculdades do direito de autor. Refere ainda o autor que na legislação alemã, acertadamente, não se permite a transferência parcial das faculdades do direito de autor, mas tão só a oneração das mesmas. Cf. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 306-307.
por instrumento negocial obteve do autor a autorização para utilização de parcela do seu direito de exclusivo de exploração econômica239.
Assim, garantindo-se sempre a aquisição restitutiva dos direitos onerados, não se pode defender que houve fragmentação das faculdades que integram o direito de autor; a lei sempre garantirá ao autor, findo o prazo do licenciamento ou cessão parcial, a reunião de todas as faculdades em sua esfera jurídica, se ainda subsistente o seu direito temporário de exclusivo de exploração econômica. Pois que, findo o exclusivo as faculdades novamente estarão reunidas, mas já não mais persistirá o exclusivo, caindo, por conseguinte, o bem intelectual em domínio público240.
Não é raro encontrar na legislação esta espécie de confusão de terminologias entre cessão parcial e licenciamento. Refira-se que a cessão total compreende a modalidade de transmissão completa de todas as faculdades do direito de autor, enquanto estas possuem uma eficácia menor e bem mais restrita a sua aplicação.
É possível definir a figura da licença como uma autorização de uso para exploração; não implicando o ato de licenciamento em transferência de direitos, mas sim uma mera oneração das faculdades do direito de autor241.
239 Sempre bom lembrar que este entendimento afasta-se do que a doutrina tradicional entendeu denominar de
teoria do desmembramento dos direitos reais, enfrentada por Oliveira Ascensão com bastante reservas. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 308. A doutrina mais moderna sobre este tema entende que a teoria da oneração é a mais adequada para explicar a possibilidade da aquisição restitutiva, não somente dos direitos reais como também aqui dos direitos de autor. Óbvio está que o abandono da teoria do desmembramento implicará consequências no que diz respeito à concepção dos direitos reais nas coisas alheias. O que implicará em afirmar que as faculdades ou a faculdade que integram este direito, na verdade, não compõem a essência deste direito, que passa a ser considerado um direito real menor. Sobre o tema vd. VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria Geral do Direito Civil. 4.ªed., Almedina, 2007, p. 250. CORDEIRO, António Menezes. Tratado de Direito Civil I – Parte Geral. t.I, 3.ªed., Almedina, 2005, p.211- 212.
240 Neste mesmo sentido anota o Oliveira Ascensão, quando pontua: «Assim, não há uma verdadeira
fragmentação do direito de autor, porque este conserva sempre a elasticidade em relação do direito derivado. Nomeadamente, se esse direito derivado se extinguir não cai em domínio público, porque a lei não prevê nunca um ingresso parcial do conteúdo do direito no domínio público, antes este é absorvido pelo direito-base. Esta situação é corretamente como a oneração do direito-base pelo direito derivado. O ato é sempre constitutivo de uma oneração do direito-fonte.» ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 308.
241 Curiosa é a nota de Eliane Abrão, quando considera os atos de cessão, seja parcial ou total, com a concessão
de licenças exclusivas, estabelecendo para os direitos que este atos conferem, o efeito da oposição erga omnes: «Na cessão de direitos, qualquer que seja o seu alcance, parcial ou total, a exclusividade outorgada ao cessionário encontra-se subjacente à exploração de uma determinada obra, porque o exercício da cessão implica o da tutela da obra e o da sua oponibilidade erga omnes. Na licença exclusiva também. Nas licenças comuns, ao contrário, pode o autor consentir que diversos licenciados explorem pelo tempo convencionado diversos aspectos da mesma obra, simultaneamente ou não, e não abdicando de seus direitos em favor do licenciado. O que distingue a cessão de direitos, parcial ou integral, e licenças exclusivas, das licenças não exclusivas é a oponibilidade erga omnes das primeiras. No Brasil, exclusividade é condição prevista em lei somente para o
Portanto, tal observação identifica claramente que as licenças configuram-se como uma das modalidades da lei, inclusive como já referido em linhas acima, para concretizar a transferência de direitos de autor a terceiros242
. Mas, restou claro, também, que não decorre do ato de licenciamento243
a transferência das faculdades do direito de autor, apenas mera autorização de uso, que onera o exercício desta faculdade licenciada a terceiro, nos estritos limites da autorização, por forma a não prejudicar a normal utilização pelo terceiro.
Resulta, assim, que o autor mantém em sua esfera jurídica todas as faculdades do direito de autor.
Quanto à formalidade para a concretização da cessão, seja ela total ou parcial esta é exigida pela lei, assumindo, portanto, a forma escrita e presumindo-se a onerosidade. Já, no que toca à forma para a concretização da concessão de licença, esta assume a regra da informalidade, podendo assim ser constituída até mesmo oralmente, mas a onerosidade não se configura por presunção legal.
Destarte, para além de não ser possível a perecibilidade do bem intelectual, enquanto criação de espírito do engenho humano, nesta investigação verificou-se também a impossibilidade de defendê-la no caso de transmissão dos direitos de autor e mais ainda nas hipóteses de concessão de licenças de uso.
A presente investigação demonstrou nesta seção que a concessão de licenças que autorizam o uso por terceiros do bem intelectual de titularidade do seu criador importa no limite que deve ser respeitado pelo criador. Pois, a despeito de não se despir das faculdades do direito de autor em face da licença, no exercício destas faculdades deve tomar o cuidado de não impedir a realização dos atos permitidos ao licenciado em face da licença conferida.
contrato de edição». ABRÃO, Eliane. Direitos de Autor e Direitos Conexos. São Paulo: Editora do Brasil, 2002, p. 136.
242
Aliás, para reforçar este entendimento, basta uma simples leitura do art. 49 da lei de direitos de autor brasileira. BRASIL. Decreto n.º 6.177, de 1º de Agosto de 2007. Promulga a Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais, assinada em Paris, em 20 de outubro de 2005. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6177.htm>.
243 Assim o ato de licenciamento pode ser definido como a autorização de uso conferida pelo titular do direito de
autor, quer a título gratuito ou oneroso, com ou sem exclusividade, sendo esta obrigatória, no caso da legislação autoral brasileira, apenas nos contratos de edição. Note-se, para além disso, que esta cláusula de exclusividade implicaria na atribuição dum direito erga omnes a terceiro, fazendo o ato de mero licenciamento, aproximar-se do ato de cessão. Sobre o contrato de edição Eliane Abrão comenta: «É possível contratar a edição sem a transferência ou cessão dos direitos de reprodução, ou de quaisquer outros direitos patrimoniais. Entretanto o legislador, misturando os conceitos, tratou da edição como uma verdadeira cessão (...)» ABRÃO, Eliane. Direitos de Autor e Direitos Conexos. São Paulo: Editora do Brasil, 2002, p. 135.
Cumpre ainda destacar que a concessão da licença não se configura, regra geral, como ato de exclusividade, o que permite assim ao criador do bem intelectual multiplicar o seu exclusivo