(a) Nota prévia sobre a resolução por iniciativa do trabalhador
O CT distingue, com base no critério da iniciativa, duas categorias de cessação do contrato por resolução: resolução efectuada pelo empregador (designada por despedimento e regulada nos artigos 351.º e ss., correspondente à secção IV do capítulo VII do título II do CT) e resolução por iniciativa do trabalhador (artigos 394.º e ss. do CT, correspondente à secção V do capítulo VII do título II do CT).
A resolução por iniciativa do trabalhador pode ter como fundamento o incumprimento culposo do empregador e é designada por resolução por justa causa subjectiva (artigo 394.º, n.º 2 do CT). Poderá ainda ter por base algum dos fundamentos constantes do n.º 3 do artigo 394.º do CT, i.e., a necessidade de
cumprimento de obrigação legal incompatível com a continuação do contrato, a
alteração substancial e duradoura das condições de trabalho no exercício lícito de
420 Ao trabalhador, como veremos adiante, é concedida uma faculdade de se desvincular ad
147
poderes do empregador ou a falta não culposa de pagamento pontual da retribuição, sendo designada por justa causa objectiva.
Os efeitos do exercício ilícito desta faculdade também se encontram regulados no CT – artigos 398.º e ss., revelando-nos a respectiva leitura que o carácter ilícito da declaração emitida pelo trabalhador não obsta à produção do efeito extintivo do contrato, dando origem apenas a uma obrigação de indemnizar o empregador pelos danos causados, nos termos do artigo 399.º do CT. A justa causa surge assim não como uma condição de validade da cessação, mas apenas da respectiva licitude. O carácter ilícito da declaração de resolução do contrato de trabalho pelo trabalhador não contende com a respectiva validade, por força do disposto na lei (artigos 398.º e 399.º do CT).
Esta imunidade da eficácia extintiva da resolução à ilicitude é o reflexo de uma maior valorização pela ordem jurídica nacional da liberdade de desvinculação do trabalhador em detrimento da conservação do contrato e da segurança jurídica, perturbadas pelo desrespeito das normas legais que disciplinam a resolução. Nesta ponderação de interesses, a lei privilegia a vontade de desvinculação manifestada pelo trabalhador, não permitindo que a ilicitude da resolução afecte a respectiva eficácia.
A protecção acrescida conferida à liberdade de desvinculação aproxima esta forma de cessação do contrato de uma outra: a denúncia do vínculo pelo trabalhador. A proximidade entre estas duas figuras é visível ainda na determinação da indemnização devida em caso de inexistência de justa causa, em que se produz como que uma conversão – nos termos do artigo 293.º do CC – da resolução em denúncia, condenando-se o trabalhador ao pagamento de uma indemnização que não deverá ser inferior à devida em caso de denúncia realizada sem respeito pelo aviso prévio legal421.
421 O artigo 399.º do CT remete, para efeitos de determinação da indemnização devida em caso
de resolução ilícita, para o artigo 401.º, que regula a indemnização devida em caso de denúncia ilícita: «[n]ão se provando a justa causa de resolução do contrato, o empregador tem direito a indemnização dos prejuízos causados, não inferior ao montante calculado nos termos do artigo 401.º».
148 A justa causa desempenha aqui assim uma função totalmente diversa daquela que encontramos no âmbito do despedimento: «[t]rata-se, tão-só, de
isentar o trabalhador de cumprir o aviso prévio que, na ausência de justificação, está obrigado a conceder ao empregador»422.
Por entendermos que nos encontramos aqui perante uma figura mais próxima da denúncia, norteada essencialmente pelo princípio da liberdade de desvinculação do trabalhador, do que da resolução em sentido técnico, não abordaremos no presente estudo esta forma de cessação do contrato de trabalho423.
(b) A faculdade de despedir do empregador
O carácter vinculado da resolução, imposto pelo artigo 432.º do CC, é reforçado no âmbito do contrato de trabalho, em resultado do princípio da segurança no emprego. A faculdade de despedir é vinculada, dependendo o seu exercício sempre da verificação de justa causa, isto é, de uma causa atendível (subjectiva ou objectiva), sem a qual será ilícita.
O exercício desta faculdade é, em regra, extrajudicial, extinguindo-se assim o contrato no momento da recepção da declaração pelo trabalhador, nos termos do n.º 7 do artigo 357.º do CT. Como chama a atenção MARIA DO
ROSÁRIO PALMA RAMALHO, esta disposição vem apenas reproduzir no CT o que
resultava já das regras gerais do CC sobre a eficácia da declaração negocial receptícia424.
422 MARTINS, Pedro Furtado, Cessação do Contrato de Trabalho, 3.ª ed. (rev. e act. segundo o Código
do Trabalho de 2012), Principia, 2012, p. 524.
423 Para mais desenvolvimentos sobre a resolução por iniciativa do trabalhador, veja-se GOMES,
Júlio Vieira, Direito do Trabalho, vol. I., Relações Individuais de Trabalho, Coimbra Editora, 2007, p. 1038 e ss.; NASCIMENTO,Ricardo, Da cessação do contrato de trabalho: em especial por iniciativa do
trabalhador, Coimbra Editora, 2008; FERNANDES, António Monteiro, Direito do Trabalho, 15.ª ed., Almedina, 2010, p. 645 e ss., em especial 648 e ss.
424 Direito do Trabalho. Parte II. Situações Laborais Individuais, 3.ª ed. (rev. e act. ao Código do
149 No que diz respeito às formas de despedimento, a lei distingue entre o despedimento por incumprimento culposo do trabalhador (por justa causa de despedimento ou por justa causa de despedimento subjectiva, artigo 351.º do CT) e despedimento por causas alheias à actuação das partes (despedimento por justa causa objectiva) que abrange três tipos de situações: despedimento colectivo (artigo 359.º e ss. do CT); despedimento por extinção do posto de trabalho (artigo 367.º e ss. do CT); e despedimento por inadaptação (artigo 373.º e ss. do CT)425.
Em razão do nosso objecto de estudo, cingiremos a nossa análise ao despedimento por incumprimento culposo do trabalhador que corresponde a uma forma de resolução do contrato pelo empregador426.
(c) Em especial: o despedimento por incumprimento culposo
No que concerne ao despedimento por incumprimento do trabalhador, também aqui, à semelhança do que sucede no regime geral da resolução, apenas o incumprimento grave constituirá fundamento bastante ao exercício do direito de resolução. Assim, relevará apenas aquele incumprimento que, «pela
sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho» (artigo 351.º, n.º 1 do CT)427.
Exige-se assim um acto ilícito – seja por violação de deveres contratuais ou legais – e censurável, culposo, à luz do critério acolhido pelo n.º 2 do artigo
425 Veja-se, no que se refere ao englobar pelo legislador na figura do despedimento de diferentes
institutos de cessação do contrato por iniciativa do empregador, MARTÍNEZ, Pedro Romano, «Incumprimento contratual e justa causa de despedimento», Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, vol. II, Justa Causa de Despedimento, org. Instituto de Direito do Trabalho, coordenação Pedro Romano Martínez, Almedina, 2001, p. 109.
426 Veja-se, por todos, MARTÍNEZ, PedroRomano, «Incumprimento...cit., vol. II, p. 111. Veja-se
ainda quanto à classificação do despedimento como uma modalidade de resolução, GOMES, Júlio Vieira, Direito...cit., I, p. 945 e ss.
427 Veja-se por todos, o acórdão do STJ de 29.04.2009, proc. n.º 0853081 (disponível em
150 487.º do CC428. Adicionalmente, para que tal comportamento ilícito e culposo se
qualifique como justa causa, nos termos e para os efeitos do artigo 351.º do CT, será ainda necessário que torne imediata e praticamente impossível a subsistência da
relação de trabalho. Trata-se de uma concretização do princípio da proporcionalidade na ponderação dos interesses das partes no âmbito do contrato de trabalho: o incumprimento apenas será relevante na medida em que a respectiva gravidade torne desrazoável exigir ao empregador a manutenção da relação laboral. O juízo de proporcionalidade encontra-se assim aqui concretizado num critério mais operativo que é o da inexigibilidade (objectiva) da manutenção da relação contratual.
Apenas quando estes requisitos se encontrem preenchidos, haverá, nos termos do artigo 351.º do CT, justa causa para a resolução do contrato pelo empregador, com base em incumprimento culposo do trabalhador.
Para além destes requisitos, o despedimento sem qualquer indemnização ou compensação, enquanto sanção disciplinar mais grave que o empregador pode aplicar ao trabalhador (artigo 328.º do CT), encontra-se sujeito à observância de um determinado procedimento fixado na lei nos artigos 329.º e seguintes do CT429.
428 Para mais desenvolvimentos sobre os pressupostos do despedimento por incumprimento do
trabalhador, veja-se MARTÍNEZ, PedroRomano, «Incumprimento...cit., vol. II, p. 113 e ss.
429 O procedimento deve iniciar-se nos 60 dias subsequentes ao conhecimento da infracção pelo
empregador. Caso a infracção seja continuada, este prazo só se inicia depois de terminada a sua prática. Sem prejuízo deste prazo, outro há que ter em conta: o prazo de um ano de prescrição da infracção disciplinar, contado a partir da data da sua prática (excepto se a infracção consubstanciar um ilícito penal, caso em que se aplicarão os prazos de prescrição da lei criminal). Ambos os prazos interrompem-se com a comunicação da nota de culpa ao trabalhador, bem como com a instauração do procedimento prévio de inquérito (artigos 353.º, n.º 3 e 352.º do CT). Iniciado o procedimento, haverá lugar a uma fase de instrução, seguida de acusação e de defesa do trabalhador. Na fase de instrução, o empregador averigua os factos indiciadores do comportamento ilícito do trabalhador, concluindo este procedimento com a emissão de uma acusação escrita, da qual deverá constar a intenção de despedir o trabalhador, bem como a nota de culpa com a descrição dos actos que lhe são imputados (artigo 353.º do CT). Recebida a acusação, deverá o trabalhador ser ouvido para apresentar a sua defesa (artigo 329.º, n.º 6 do CT). À alegação dos factos, dever-se-ão seguir as necessárias diligências probatórias, para a averiguação dos mesmos. Concluídas tais diligências deverá o processo ser entregue à comissão de trabalhadores que poderá juntar o seu parecer. Terminado o prazo para que esta
151 2.2. O despedimento ilícito
Como referimos acima, o CT regula de forma expressa a resolução ilícita do contrato de trabalho realizada pelo empregador nos artigos 381.º e seguintes, esclarecendo quando é que o despedimento deve ser considerado ilícito, para em seguida definir os seus efeitos.
(a) Despedimento ilícito: conceito
O despedimento será ilícito quando (i) tenha por base motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos; (ii) tenham sido declarados improcedentes os respectivos motivos justificativos; (iii) não tenha sido precedido do respectivo procedimento; ou (iv) em caso de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou de trabalhador durante o gozo de licença paternal inicial, em qualquer das suas modalidades, se não for solicitado qualquer parecer prévio da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres430
proceda à junção do respectivo parecer, cabe ao empregador decidir, por escrito, fundamentadamente. O ónus da prova da existência de justa causa de despedimento recai sobre o empregador; cabe-lhe demonstrar a existência de uma conduta ilícita, indicando de forma clara o dever violado. Não há qualquer presunção de justa causa; pelo contrário. Encontramos com efeito, na lei, algumas disposições, como o n.º 3 do artigo 410.º do CT ou 63.º, n.º 2 do CT, em que se presume o despedimento sem justa causa. Ao trabalhador caberá, por sua vez, elidir a presunção de culpa decorrente do artigo 799.º do CC. Para mais desenvolvimentos sobre o procedimento disciplinar conducente ao despedimento, veja-se GOMES,Júlio Vieira, Direito...cit., vol I., p. 1002 e ss.
430A referência expressa ao despedimento de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou do
trabalhador durante o gozo de licença paternal inicial quando não seja solicitado qualquer parecer prévio da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, no enunciado dos fundamentos gerais de ilicitude do despedimento, parece ter tido como finalidade reforçar e esclarecer quaisquer dúvidas quanto à respectiva ilicitude, na medida em que tal já resultava do artigo 63.º do CT, na parte em que determina que o despedimento nestes casos carece do referido parecer. Note-se que na versão anterior do CT não havia qualquer referência a esta situação nas causas gerais de ilicitude, determinando apenas o artigo 51.º, n.º 4 que «[é] inválido o procedimento de despedimento de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante, caso não tenha sido solicitado o parecer referido no n.º 1, cabendo o ónus da prova deste facto ao empregador».
152 (artigo 381.º do CT). Segue-se ainda, nos artigos 382.º a 385.º, um elenco de outras situações em que o despedimento deverá também ser considerado ilícito.
(b) Meios de reacção
(i) Providência cautelar de suspensão do despedimento
Perante a resolução do contrato pelo empregador, a lei prevê, desde logo, a possibilidade de o trabalhador requerer ao tribunal a suspensão provisória do despedimento, no prazo de cinco dias úteis a contar da data da recepção da comunicação (artigo 386.º do CT)431.
A providência deverá ser decretada, nos termos dos artigos 37.º e seguintes do Código de Processo do Trabalho, se não tiver sido instaurado processo disciplinar, se este for nulo ou se o empregador não apresentar injustificadamente o processo disciplinar no prazo devido, se o empregador faltar injustificadamente à audiência – salvo se tiver sido apresentado o processo disciplinar, caso em que o tribunal deverá decidir de acordo com os elementos constantes daquele e outra prova que escolha determinar oficiosamente, ou, finalmente, se o tribunal concluir pela probabilidade séria de inexistência de justa causa.
Suspendido o despedimento, o contrato subsiste até à decisão judicial da acção principal de impugnação, sendo assim designadamente devida retribuição ao trabalhador.
431 Note-se que, ao contrário do que sucedeu com a impugnação do despedimento, não foi aceite
a proposta constante do Livro Branco das Relações Laborais, de Novembro de 2007, de alargamento do prazo para requerer a suspensão de 5 para 15 dias, com vista a uma harmonização e aproximação do procedimento de instauração da providência cautelar ao de impugnação do despedimento, significativamente simplificado. Manteve-se o prazo de cinco dias úteis para requerer a suspensão do despedimento e um procedimento de instauração da providência cautelar significativamente mais formal e exigente do que aquele que diz respeito à acção principal que, como veremos adiante, se realiza através da apresentação junto do tribunal competente de um requerimento em formulário próprio.
153 (ii) Impugnação judicial
O artigo 387.º do CT determina que a ilicitude do despedimento só pode ser declarada por tribunal judicial, em acção intentada pelo trabalhador, não podendo assim sê-lo, por exemplo, por tribunal arbitral. A impugnação deverá ser realizada por meio da apresentação de um requerimento em formulário próprio432, no prazo de 60 dias contados «a partir da recepção da comunicação de despedimento ou da data de cessação do contrato, se posterior».
(c) Efeitos
Os efeitos da declaração judicial da ilicitude do despedimento encontram- se definidos nos artigos 389.º e seguintes do CT.
Declarada a resolução ilícita, encontra-se o empregador obrigado a indemnizar o trabalhador por todos os danos causados, bem como a compensá- lo pelas retribuições que deixou de auferir entre a declaração de resolução e o trânsito em julgado da sentença judicial, nos termos do artigo 390.º do CT.
Adicionalmente, o empregador encontra-se obrigado a reintegrar o trabalhador no seu posto de trabalho (sem prejuízo da sua categoria e antiguidade), excepto se este optar, em substituição da reintegração, por uma indemnização a fixar nos termos do artigo 391.º do CT. De facto, como chama a atenção JOÃO LEAL AMADO, «[p]roferido o despedimento patronal e instaurada a
respectiva acção de impugnação pelo trabalhador, a vida continua, o tempo não pára e as relações entre as partes tornam-se, não raro, ainda mais azedas do que o eram aquando
432 O modelo de formulário para a acção de impugnação judicial da regularidade e licitude do
154
do despedimento», compreendendo-se assim a necessidade de a lei prever uma alternativa à reintegração433.
A reintegração poderá ainda não ter lugar mediante a apresentação de um pedido de exclusão da mesma pelo empregador, nos termos do artigo 392.º do CT. Mediante o preenchimento de um conjunto de pressupostos, que analisaremos adiante em maior detalhe, é reconhecida ao empregador esta faculdade, cabendo ao tribunal a apreciação do fundamento invocado por aquele e, bem assim, a decisão de exclusão da reintegração. Caso o tribunal dê provimento ao pedido do empregador, o contrato extingue-se, sendo a reintegração substituída por uma indemnização a calcular nos termos do artigo 391.º do CT. O quantum indemnizatório neste caso é, note-se, superior ao devido em caso de opção do trabalhador pela indemnização em substituição da reintegração, procurando-se desta forma compensá-lo pela extinção do contrato apesar da ilicitude do despedimento e da vontade de reintegrar o antigo posto de trabalho434.
A interpretação da doutrina destas disposições do CT que regulam os efeitos do despedimento ilícito e que sucintamente descrevemos não é todavia unívoca, nem tão pouco isenta de dúvidas, como em seguida se verá.
433 AMADO, João Leal, «Os efeitos do despedimento ilícito», Revista do Ministério Público, n.º 105,
Janeiro-Março 2006, p. 36.
434 JOÃO LEAL AMADO chama a atenção para um potencial efeito perverso desta majoração da
indemnização, na medida em que poderá constituir um incentivo para que os trabalhadores, mesmo aqueles que não pretendam ser reintegrados, não optem pela indemnização, esperando que o empregador venha requerer a exlusão daquela medida («Os efeitos...cit., p. 41).
155 (d) A natureza do acto de despedimento sem justa causa
(i) Um acto válido de incumprimento
P.ROMANO MARTÍNEZ entende que ainda que ilícito o despedimento não é
inválido, produzindo assim o efeito extintivo do contrato435/436.
Esta leitura dos efeitos do despedimento ilícito corresponde à aplicação da concepção do Autor da resolução ilícita, em geral. Entende este Autor que a resolução não pode ser apreciada enquanto acto externo ao contrato, em termos de (in)validade, por carecer de autonomia em relação àquele, não sendo assim adequado analisá-la, designadamente, à luz do artigo 280.º, n.º 1 do CC que conduziria à sua qualificação como acto nulo. Para P.ROMANO MARTÍNEZ o acto
de resolução deve ser lido no âmbito da execução do contrato em que é emitido, como acto não autonomizável deste, isto é, como modo de cumprimento ou incumprimento do contrato. A resolução ilícita representaria assim, tão somente, o incumprimento do contrato437.
Na seguimento deste raciocínio, defende o Autor que, quando em sede de acção de impugnação o juiz considere que o despedimento foi ilícito, a
435 Afirma o Autor: «[o] despedimento ilícito não é inválido, pelo que, mesmo injustificado, produz
efeitos; ou seja, determina a cessação do contrato de trabalho» (Apontamentos sobre a Cessação do Contrato de Trabalho à luz do Código do Trabalho, 1.ª reimp. da edição de 2004, AAFDL, 2005, p. 129). Veja-se ainda, Da Cessação... cit., p. 492 e Direito do Trabalho, 5.ª ed., Almedina, 2010, p. 1085 e ss. Embora o pensamento do Autor não nos seja sempre claro, parece que esta leitura do despedimento ilícito traduz uma alteração de posição, já que no manual de direito do trabalho, anterior ao CT, afirmava: «(…) se o tribunal se pronunciar pela ilicitude do despedimento, o efeito extintivo é inválido (…)», e mais adiante ainda: «[o] direito à reintegração é um corolário da invalidade do despedimento: como o acto é inválido, o efeito extintivo não se chegou a produzir» (Direito do Trabalho, II vol., Contrato de Trabalho, 2.º tomo, 3.ª ed., Pedro Ferreira, 1999, p. 356 e 361, respectivamente). Ficámos todavia sem perceber que elementos conduziram o Autor a esta alteração de posição.
436 Não obstante esta afirmação, para caracterizar os efeitos da sentença que declara a ilicitude
da resolução, o Autor socorre-se de um acórdão do STJ em que o tribunal afirma, entre outros, que «(…) a invalidade do despedimento tem efeito retroactivo» (Da Cessação...cit., p. 494, nota de rodapé n.º 989).
156 manutenção do contrato mais não é do que uma aplicação do princípio de reconstituição natural (artigo 562.º do CC). Verificado o incumprimento, encontra-se o empregador obrigado a responder pelo prejuízo causado sob a forma de indemnização que, por força do princípio da reconstituição natural, deverá consistir – sempre que possível – no restabelecimento do vínculo contratual. Donde, para este Autor, «[a] subsistência do contrato não é (…) uma
consequência da ilicitude do despedimento, pois decorre do princípio geral da obrigação de indemnizar (art. 562º do CC)»438. Neste quadro, a opção do trabalhador entre a
reintegração e a indemnização em substituição daquela mais não é do que uma opção entre a reconstituição natural ou a indemnização em dinheiro.
(ii) Um acto inválido
Visão diversa é a de JÚLIO VIEIRA GOMES que, muito embora reconhecendo
no acto de despedimento sem justa causa um acto de incumprimento contratual, entende tratar-se de um acto inválido, anulável439.
No mesmo sentido, JOÃO LEAL AMADO afirma que «(…) nas suas grandes
linhas, o CT configura o despedimento contra legem como um despedimento ilícito e inválido»440. TambémFURTADO MARTINS afirma que a lei associa à declaração