5.5 Photon interactions
5.5.3 Compton Scattering
Neste item, inicialmente serão apresentadas as inconsistências da classificação da criação dos segmentos de listagem como uma autorregulação ou como um mecanismo de mercado. Em seguida, pretende-se analisar a criação dos segmentos de listagem pela regulação descentralizada, retomando, para tanto, os pressupostos e elementos definidores deste conceito. Então, será apresentado como a abordagem pela regulação descentralizada leva em consideração outros fatores para a alteração do comportamento de companhias e controladores, acarretando em um argumento normativo diferente. Por fim, serão apresentadas ressalvas e restrições sobre as conclusões e afirmações da análise do caso da criação dos segmentos de listagem pela perspectiva descentralizada.
Ao mesmo tempo que os segmentos de listagem são apresentados como uma autorregulação privada e de iniciativa do mercado, a descrição da criação dos segmentos de listagem aponta para uma forte atuação de alguns entes da administração pública e de outros atores privados que não as partes do Contrato de Participação107. Diante disso, o fenômeno da criação dos segmentos de listagem pode ser muito mais um sintoma das dramáticas mudanças que o processo de produção normativa vem passando em relação aos atores envolvidos e à natureza das normas formuladas (ZUMBANSEN, 2010), do que de um fenômeno que reforce ou represente as tradicionais dicotomias regulação/autorregulação, público/privado e Estado/Mercado.
A participação de diferentes atores, estatais e não estatais, e a atuação desses diferentes atores na criação dos segmentos de listagem, então, tornam questionável a utilidade e a possibilidade da classificação do fenômeno como uma autorregulação e de iniciativa do Mercado. Nesse sentido, o fenômeno da criação dos segmentos de listagem pode ser representativo do colapso da distinção público e privado no atual processo de produção normativa em Governança Corporativa. A atual produção normativa em Governança Corporativa decorre da constituição de espaços jurídicos paralelos à estrutura hierárquica
107 Algumas das pesquisas que fazem essa classificação da criação dos segmentos de listagem como uma
autorregulação privada ou como uma solução de mercado, mas que, ao mesmo tempo, descrevem a participação de outros atores estatais e não estatais que não as partes do Contrato de Participação são Santana (2008) e Gilson, Hansmann e Pargendler (2010).
estatal, os quais têm critérios de validade distinto das regras de comando e controle estatais e, ao invés de tornarem as normas efetivas pelo estabelecimento de sanções formais legais, utilizam mecanismos extralegais de efetividade (TEUBNER, 2011).
Da descrição da criação dos segmentos de listagem apresentada no Capítulo 3, foi possível sintetizar na Tabela 8 os atores envolvidos e algumas das relações estabelecidas entre estes atores na criação dos segmentos de listagem. Da descrição é possível apontar que, a despeito das classificações e explicações apresentadas no subcapítulo anterior, grande parte das relações estabelecidas entre os atores envolvidos na criação dos segmentos de listagem não foram caracterizadas por uma autonomia e horizontalidade, pressupostos da autorregulação privada ou das relações de mercado. De forma que não se pode desprezar a participação de outros atores que não as partes do Contrato de Participação na criação dos segmentos de listagem, incluindo os atores estatais.
Tabela 8 – Organização da relação entre atores envolvidos na criação dos segmentos de listagem
Ator 1 Ator 2 Coordenação de comportamento
Capítulo de descrição das
Evidências
CVM Bovespa Aprova os regulamentos dos segmentos de listagem e apoia sua consolidação 3.2.2
CVM Companhias
Monitora e exerce o enforcement de obrigações dos regulamentos dos segmentos de listagem que estejam previstos no estatuto social
3.2.2
CVM CMN Colabora para que as Resoluções CMN fossem
alteradas 3.2.2
Secretaria de Previdência Complementar
Bovespa Apoia os Segmentos de Listagem 3.2.5 Secretaria de
Previdência Complementar
CMN Recomenda alteração das Resoluções CMN 3.2.5
CMN Fundos de Pensão
Determina, por resolução, limites máximos de alocação com base nos Segmentos de Listagem e vedação à aquisição de ações de companhias que tenham realizado IPO após 31/03/2001 e não tenham aderido ao N2 ou NM
3.2.4
CMN Seguradoras Determina, por resolução, limites máximos de alocação com base nos Segmentos de Listagem 3.2.4 Fundos de Pensão Companhias Aloca recursos de forma condicionada ao
estipulado pela Resolução CMN 3.2.6 BNDES Bovespa Contribui para a formulação dos regulamentos
dos segmentos de listagem 3.2.8
BNDES Companhias
Condiciona empréstimos por aquisição de debêntures à adesão das companhias a um dos segmentos de listagem e exige a adesão de empresas em que tinha participação acionária
ANBID Instituições Financeiras
Altera o Código de Ofertas Públicas de forma a exigir a participação de Intermediários Financeiros apenas em ofertas públicas de valores mobiliários feitas em algum dos segmentos de listagem
3.2.9
Instituições
Financeiras Companhias
Presta serviço de intermediação apenas em ofertas públicas feitas nos segmentos de listagem 3.2.11 Fundos de Pensão Bovespa Contribuem na formulação dos regulamentos dos
segmentos de listagem 3.2.6
Companhias Bovespa Negociam o conteúdo normativo dos regulamentos dos segmentos de listagem 3.2.1
IFC Bovespa
Envia comentários e críticas sobre o conteúdo normativo dos regulamentos dos segmentos de listagem antes de seu lançamento
3.2.10
IFC Companhias
Cria um Fundo de Investimento aberto com grande parte dos recursos aportados pelo IFC com objetivo de investir em companhias comprometidas com a GC e, assim, sinalizar a outros investidores o compromisso das companhias com regras específicas de GC. Tem reuniões com algumas companhias afirmando a importância de regras específicas de GC. 3.2.10 Investidores Estrangeiros Private Sector Advisory Group (PSAG)
Criam um grupo de aconselhamento 3.2.11
Bovespa Investidores Estrangeiros
Consulta investidores estrangeiros sobre o conteúdo normativo dos regulamentos dos Segmentos de listagem 3.2.1 Private Sector Advisory Group (PSAG) Bovespa
Comenta o conteúdo normativo dos regulamentos dos segmentos de listagem antes de seu lançamento
3.2.11 Private Sector
Advisory Group (PSAG)
CVM Afirma, em reuniões com algumas companhias, a importância de regras específicas de GC 3.2.11 Private Sector
Advisory Group (PSAG)
Investidores Nacionais
Afirma, em reuniões com algumas companhias, a importância das regras de GC 3.2.11
OCDE Bovespa
Envia comentários e críticas sobre o conteúdo normativo dos regulamentos dos segmentos de listagem antes de seu lançamento
3.2.10
Bovespa
Câmara de Arbitragem do Mercado
Institui a Câmara de Arbitragem do Mercado, a qual tem relativa independência nas decisões 3.2.1
Congresso Nacional CVM Garante, pela Lei nº 10.303/01, autonomia à
CVM 3.2.2
Fonte: Elaboração própria
Com isso, parece útil o uso da noção de regulação descentralizada para a compreensão dos fatores que levaram à alteração do comportamento de companhias e controladores com a criação dos segmentos de listagem. A regulação descentralizada, como exposto no capítulo 2, parte dos pressupostos de complexidade na interação entre atores, fragmentação do conhecimento, informação, poder e controle, interdependência dos atores e
descaracterização da distinção entre público e privado. A criação dos segmentos de listagem, então, se aproxima muito mais dos pressupostos da noção de regulação descentralizada do que dos pressupostos das noções de autorregulação, privada e do mercado.
Passemos, então, para a análise da criação dos segmentos de listagem pela regulação descentralizada. Para tanto, cabe verificar a adequação da criação dos segmentos de listagem aos pressupostos e aos aspectos definidores da regulação descentralizada.
Comecemos pelo pressuposto da descaracterização da distinção entre público e privado. Conforme apresentado no capítulo 2, a concepção da regulação como regulação descentralizada propõe a mudança de uma concepção de regulação exercida de forma hierárquica para uma regulação exercida em rede ou policêntrica. Pela regulação descentralizada, a ruptura com a dicotomia público/privado e a identificação de redes que combinam atores estatais e não estatais de diversas formas se torna uma útil ferramenta de análise. Então, das relações estabelecidas entre os atores estatais e não estatais na criação dos segmentos de listagem sintetizadas na Tabela 8, desenhou-se na Figura 2 a rede que teve como produto a regulação. Os nós desta rede representam os atores envolvidos, direta ou indiretamente, na criação dos segmentos de listagem e as arestas representam as ações destes atores que utilizaram algum tipo de poder regulatório ou de poder de controle sobre outros atores.
Figura 2 – Ilustração da Rede formada para a criação dos Segmentos de Listagem
Fonte: Elaboração própria
Diante desse cenário, fica clara a interdependência entre os atores e a fragmentação do poder e controle na criação dos segmentos de listagem, já que o exercício da regulação foi compartilhado por diversos atores, estatais e não estatais, e não ficou restrito às partes que celebram o Contrato de Participação. Nesse sentido, pode-se perceber que os diferentes atores envolvidos na criação dos segmentos de listagem formaram uma complexa rede de acordos formais e informais, os quais consubstanciaram o exercício fragmentado do poder e do controle sobre os mais diversos atores. Por fim, a complexidade na interação entre atores surge com os diferentes objetivos, intenções e poderes dos atores, o que faz tornar as interações e a própria rede de relações dinâmica.
Em seguida, será verificada a presença dos aspectos definidores da regulação descentralizada, ou seja, controle de comportamento, intencionalidade, definição de um problema a ser resolvido ou um objetivo a ser alcançado e o uso de mecanismos de estabelecimento de standards ou normas, coleta de informações sobre como são os comportamentos e modificação de comportamentos.
Na criação dos segmentos de listagem houve intencionalidade e havia um problema a ser resolvido que era reconhecido por certos setores da sociedade, conforme se pode depreender de como a Bovespa delineou as ações que deveria tomar (descrição feita no item 3.3.1). O controle de comportamento pode ser verificado pela adesão das companhias aos segmentos de listagem e mudança no comportamento de companhias e controladores, conforme Gráfico 1. Cabe, então, verificar os mecanismos de estabelecimento de standards ou normas, coleta de informações sobre como são os comportamentos e modificação de comportamentos. Em outros termos, esses mecanismos podem ser nomeados como produção normativa, fiscalização e enforcement.
Na criação dos segmentos de listagem é possível verificar a mobilização desses mecanismos por diferentes atores. Como estabelecimento de standards ou normas, houve a formulação dos regulamentos dos segmentos de listagem, a alteração do Código de Ofertas Públicas da ANBID e a criação de normas procedimentais para a alteração dos regulamentos e para o exercício do monitoramento e do enforcement por atores não estatais. Como coleta de informações sobre os comportamentos, é possível verificar a organização dos atores que passaram a ter essa função, a Bolsa passou a poder fiscalizar o cumprimento das regras e, como pela adesão aos segmentos de listagem houve alteração do estatuto social, a CVM também ficou responsável pela fiscalização. Por fim, com a criação dos segmentos de listagem foram instituídas formas de enforcement, a Bolsa, por procedimentos internos, pode aplicar sanções que vão da multa até a exclusão do segmento, houve a criação da CAM para julgar conflitos e a CVM também pode exercer o enforcement pelos processos administrativos. Mas cabe frisar que na prática, grande parte do monitoramento e do enforcement das regras dos segmentos de listagem ficou com a própria CVM.
Esses mecanismos de produção normativa, monitoramento e enforcement são representativos da complexa relação estabelecida entre os atores estatais e não estatais. A produção normativa dos regulamentos dos segmentos de listagem foi feita a partir de acordos formais e informais estabelecidos entre a Bovespa, investidores estrangeiros, entidades multilaterais, companhias e Fundos de Pensão, mas também envolveu a participação de atores estatais, como a CVM e o BNDES. Sobre o monitoramento e enforcement, apesar de atores não estatais como a Bovespa e a ANBID (atual ANBIMA) passarem, pelo estabelecimento de
regras procedimentais108, a poder exercer, grande parte do exercício ficou a cargo da CVM pelo exercício do poder de polícia.
Mas a descrição da criação dos segmentos de listagem não se restringe aos mecanismos de produção normativa, monitoramento e enforcement. Além desses, foram descritos mecanismos que se afastam de um discurso jurídico. Esses mecanismos extralegais, somado a outros mecanismos formais legais, foram fatores essenciais para a alteração de comportamento das companhias e controladores. Isso porque se o aspecto mandatório das regras de Governança Corporativa após a assinatura do Contrato de Participação vem de mecanismos legais, antes da assinatura, o aspecto mandatório vem, principalmente109, de mecanismos extralegais. A noção de Regulação Descentralizada permite que os diversos tipos de mecanismos sejam levados em consideração, já que “[p]ela perspectiva da regulação descentralizada, regulação ocorre na ausência de sanções formais legais – é um produto da interação, não do exercício da autoridade formal estatal reconhecida constitucionalmente.” (BLACK, 2001, p. 110, tradução livre do autor). Com isso, a perspectiva da regulação descentralizada possibilita considerar não apenas o controle de comportamentos decorrente do exercício do comando e controle estatal, mas a regulação exercida pela combinação de diferentes mecanismos que visem atingir um objetivo identificado.
Tendo em vista esses diferentes mecanismos regulatórios, em oposição a uma “solução contratual”110 na qual as partes livremente estabelecem as cláusulas e obrigações ou até a um contrato “prepackaged”111 em que uma das partes estabelece as regras e a outra parte pode livremente contratar, a produção normativa na criação dos segmentos de listagem parece ter um aspecto mandatório tanto na definição das cláusulas e obrigações do contrato pela Bovespa, quanto na adesão por parte das companhias. Este aspecto mandatório decorre, em grande parte, de mecanismos extralegais que fazem com que o contrato tenha o conteúdo normativo convencionado e com que a contratação seja mandatória na prática.
108 A Bovespa pelos procedimentos estabelecidos no Regulamento de Aplicação de Sanções Pecuniárias e a
ANBID (atual ANBIMA) pelo Código ANBIMA dos Processos de Regulação e Melhores Práticas.
109 Alguns mecanismos de pressão podem ser considerados jurídicos, como o Código de Ofertas Públicas da
ANBID e as alterações das resoluções da ANBID. Entre os mecanismos extralegais existiu a pressão e incentivo de investidores estrangeiros e entidades multilaterais e do BNDES.
110 Como apresentado acima, Gilson, Hansmann e Pargendler (2010) descrevem a criação dos segmentos de
listagem como uma solução contratual.
111 Como apresentado acima, Jordan e Lubrano (2008) descrevem a criação dos segmentos de listagem como um
Com isso, é possível reconhecer na criação dos segmentos de listagem a existência de uma produção normativa que não depende da estrutura hierárquica estatal112, produção esta que pode ser comparada à lex mercatória e ao direito da internet, como sugerido por Teubner (2009, p. 3) em relação aos códigos de Governança Corporativa.
Essas normas são voluntárias no sentido que não são legalmente exigidas, contudo, companhias comumente aderem por causa de pressões de ONGs, exigências de consumidores, regras associativas, e outras forças que as tornam mandatórias na prática. (TEUBNER, 2011, p. 37, tradução livre do autor)
A criação dos segmentos de listagem, então, pode ser vista como reflexo de uma regulação descentralizada exercida por diversos atores, estatais e não estatais, organizados em rede. Dentre esses atores organizados em rede, os atores estatais, então, não figuram como atores centrais e hierarquicamente superiores aos outros atores.
Diante do exposto, dois aspectos principais diferenciam a análise da criação dos segmentos de listagem pela abordagem da regulação descentralizada da abordagem da regulação estatal. O primeiro é a interdependência de atores estatais e atores não estatais no exercício da regulação, de forma que não é possível classificar muitos dos fenômenos regulatórios contemporâneos pela dicotomia da regulação estatal em oposição à autorregulação. O segundo aspecto distintivo é o reconhecimento de ordens normativas mandatórias não estatais, as quais tem sua obrigatoriedade garantida por mecanismos extralegais.
Diante disso, parece que o uso de conceitos dicotômicos baseados na distinção entre público e privado para descrever e analisar a criação dos segmentos de listagem e, com isso, prescrever soluções regulatórias, não corresponde com a forma como os segmentos de listagem foram criados. A criação dos segmentos de listagem, então, se aproxima mais da formação de uma complexa rede de relações de diferentes atores que visam, formalmente ou informalmente, coordenar comportamentos entre si, estabelecendo regras próprias e procedimentos de resolução de conflitos. Por conseguinte, se é possível apontar para um
112 Sobre a regulação financeira global, dentro da qual pode-se considerar que a criação dos segmentos de
listagem está inserida, Faria argumenta: “as organizações financeiras internacionais e as corporações transnacionais formam complexas redes de acordos formais e informais em escala mundial, estabelecendo suas próprias regras, seus procedimentos de auto-resolução de conflitos, sua cultura normativa e até mesmo seus critérios de legitimação, bem como definindo suas próprias identidades e regulando suas próprias operações, o que se tem na prática é uma inequívoca situação de pluralismo jurídico; pluralismo esse aqui encarado na perspectiva da sobreposição, articulação, intersecção e interpenetração de vários espaços jurídicos misturados.” (FARIA, 1999, p. 155).
argumento normativo do caso da criação dos segmentos de listagem, não é o uso da autorregulação e de relações de mercado, mas sim na mobilização do poder regulatório disperso entre diversos atores estatais e não estatais. Regulação se torna, então, muito mais uma questão de administrar a rede de atores interdependentes do que administrar a hierarquia ou crer na autorregulação das relações independentes e horizontais estabelecidas no mercado.
Com isso a dimensão prática da teoria da regulação descentralizada possibilita se pensar em uma diversidade de arranjos e relações entre atores estatais, atores não estatais, o mercado, a comunidade, as associações e as redes para atingir objetivos regulatórios (BLACK, 2002, p. 8). O aspecto normativo do reconhecimento da regulação descentralizada na criação dos segmentos de listagem, portanto, é que a “regulação deve ser um processo de coordenação, controle, influencia e ponderação das interações que surgem entre atores/sistemas e de criação de novos parâmetros para a interação que permitam os atores/sistemas a se organizarem” (BLACK, 2005, p. 105–106, tradução livre do autor).
Mas o reconhecimento de uma produção normativa e regulação em rede confirmaria a existência de um Estado Regulatório Descentralizado (BLACK, 2007), um Novo Estado Regulatório (BRAITHWAITE; DRAHOS, 2000), um Estado pós-regulatório (BLACK, 2001; SCOTT, 2004) ou um Capitalismo Regulatório (LEVI-FAUR, 2005)? Por dois motivos não é possível fazer esta afirmação. Se considerarmos que se trata apenas de um caso estudado, a criação dos segmentos de listagem, no máximo é possível apontar que os antigos paradigmas não são capazes de oferecer uma solução ao caso em questão. O segundo motivo é que esses conceitos foram construídos com base, principalmente, em fenômenos regulatórios nos Estados Unidos e na Inglaterra (MORAN, 2002)113. Nas pesquisas sobre o Brasil, os conceitos mais usados são, principalmente, Estado Liberal, Estado desenvolvimentista e Novo Estado Desenvolvimentista.