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Primeiro, devem-se identificar os aspectos débeis do constitucionalismo moderno, responsáveis por fazer dele um discurso a favor da homogeneidade cultural.

A linguagem do constitucionalismo moderno é composta por um espectro muito limitado de certos usos de alguns termos, tais como “povo”, “nação” e “soberania popular”. Todas as palavras são ambíguas e polissêmicas. No entanto, este constitucionalismo fez questão de cristalizar os sentidos favoráveis à implantação e permanência de sua teoria. Foram esquecidos ou velados outros significados possíveis.

O primeiro e esquecido passo a ser dado em qualquer inquirição a respeito da justiça é investigar se a linguagem utilizada é ela mesma justa. A linguagem que utilizamos é capaz de dar aos falantes igual espaço para expressarem suas reivindicações em suas próprias

formas culturais? Por isso, uma das principais demandas culturais é o reconhecimento de pessoas e povos em sua própria língua pelo Estado (TULLY, 2007, p. 34).

Quando se afirma que uma demanda por reconhecimento cultural é contraditória em relação às normas do constitucionalismo, o que se está a dizer é que ela é incompatível com um determinado sentido destas normas considerado normal pelas três mais importantes tradições que se colocaram a tarefa de interpretá-lo: o liberalismo, o nacionalismo e o comunitarismo (TULLY, 2007, p. 36).

São sete as características do constitucionalismo que intentaram eliminar a diversidade cultural a favor de uma unidade soberana. Primeiramente, (i) o constitucionalismo moderno identifica a soberania popular com uma comunidade ou grupo de pessoas culturalmente homogêneo, (a) seja porque é composta por indivíduos iguais e indiferenciados que chegam a um acordo sobre uma associação constitucional por meio de processos deliberativos históricos ou hipotéticos (liberalismo); (b) seja por ser integrada por uma noção de boa vida em comum (comunitarismo); (c) ou ainda por ser uma nação definida culturalmente (nacionalismo).

Assim, as demandas por reconhecimento cultural são vistas como uma ameaça à unidade, (a) seja por ferirem a neutralidade cultural que o Estado deve ter (liberalismo); (b) a sua concepção em comum de boa vida (comunitarismo); (c) ou a integridade da nação (nacionalismo). A solução para todas elas é similar: integrar, assimilar, transcender a diversidade cultural. Se estas medidas não tiverem efeito, a única solução possível é dividir o Estado nas várias facções que o integram (TULLY, 2007, p. 44).

Outra alternativa mais tolerante é a que afirma ser possível conciliar estas demandas com as normas constitucionais, mas só até uma certa medida. O reconhecimento e a proteção da cultura é uma condição necessária para a realização de alguns bens fundamentais que liberais, comunitaristas e nacionalistas valorizam. Esta é a posição de Will Kymlicka (liberal) e a de Charles Taylor (comunitarista), por exemplo. Só reconhecem a diferença até o ponto em que ela não se torne uma ameaça para os bens que consideram fundamentais.

Os conceitos utilizados por estas três tradições de interpretação do constitucionalismo moderno foram criados por homens europeus ou anglo-saxões em uma era de imperialismo. Por isso é tão difícil fazer justiça às demandas por reconhecimento no contexto da estrutura e do vocabulário destas três tradições. Um estudo pós-colonial que queira ser realmente justo deve reconhecer que, por maiores que sejam os esforços do liberalismo, do nacionalismo e do comunitarismo ao tentar acomodar as demandas por

reconhecimento, eles sempre dividirão uma mesma concepção de identidade que não é compartilhada pelos ameríndios39.

Quando estas tradições tentam alargar a margem de significado dos termos empregados pelo constitucionalismo moderno, elas deixam de questionar as próprias tradições e instituições que procuram legitimar. Não levam a sério o primeiro passo a ser dado: o questionamento da própria linguagem. Os povos indígenas dizem, por exemplo, que esta linguagem não ajuda; pelo contrário, que ela distorce as suas vozes e as suas reclamações. Não existe um ponto de vista imparcial ou uma linguagem compreensiva. Só há uma perspectiva dentre várias outras possíveis.

Em resumo, o povo é concebido, pelo constitucionalismo moderno, como uma soma de indivíduos, uma comunidade ou uma nação. Ele se baseia na ideia de acordo, consenso, contrato, em oposição ao constitucionalismo antigo que se fundamenta no mero hábito ou costume. Aliás, cabe salientar que a oposição entre contrato e costume é artificiosa. A prática duradoura de um costume reflete também o deliberado julgamento da razão. Sem o consentimento de um povo livre, o costume não conseguiria se manter por tanto tempo, ainda mais no plano tão dinâmico dos fatos sociais. Ambas as formas de constitucionalismo reivindicam fundamentarem-se no consentimento do povo.

Desta forma, já adiantamos a segunda característica inadvertida do constitucionalismo moderno. (ii) Este tipo de constitucionalismo sempre se define por oposição ao antigo. Enquanto o constitucionalismo antigo procurava refletir os costumes da comunidade em suas proposições normativas, o moderno reflete criticamente estas práticas e somente reconhece aquelas que ele considere justas. As sociedades modernas se libertam do costume quando criam uma nova associação política mediante um ato de vontade e razão.

Esta segunda característica se fundamenta numa noção progressiva da história humana. A história era vista como um processo composto por uma mesma série de estágios neutros, pelo qual todas as sociedades teriam necessariamente que passar para evoluir. Havia um único critério para avaliar todas as culturas. A linguagem do constitucionalismo moderno passou a associar a palavra “moderno” a um alto nível de desenvolvimento, enquanto que “tradicional” passou a se referir a um grau inferior na evolução social e econômica.

As colônias, os povos indígenas e as nações mais atrasadas eram consideradas objetos de um mesmo processo causal de melhoramento. A assimilação era vista como um favor que as grandes nações faziam em relação às pequenas. A integração feita pelos países

europeus em relação aos povos indígenas também aconteceu entre eles mesmos. Somente alguns países eram considerados as “grandes nações”, como a Alemanha, a França e a Inglaterra. Os restantes deveriam ser assimilados para o bem de sua própria sobrevivência.

(iii) A terceira característica é a uniformidade do constitucionalismo moderno, em contraste com a irregularidade e o caráter multiforme das constituições antigas, apontadas como a principal causa das guerras e da instabilidade política.

(iv) A quarta característica é o reconhecimento do costume apenas enquanto estágio de um único processo de desenvolvimento histórico. O progresso histórico das condições sociais e econômicas levaria necessariamente a uma revisão dos costumes e da constituição antiga. A formação de uma sociedade organizada por um único Estado centralizado, composto por indivíduos iguais, legalmente indiferenciados e de hábitos semelhantes seria o resultado inevitável. A constituição moderna não desconhece os costumes antigos e as tradições ancestrais. Mas ela os avalia racionalmente e somente aceita aqueles considerados justos.

(v) Em quinto lugar, a constituição moderna é identificada com um conjunto específico de instituições européias. O desenvolvimento socioeconômico da Europa moderna convergiria em um conjunto específico de instituições políticas e jurídicas, únicas capazes de representar adequadamente um povo soberano. As ideias, tradições e instituições modernas são superiores a todas as demais. Elas são uma consequência natural de um maior desenvolvimento social e econômico. A centralização e a uniformidade das estruturas político-jurídicas justificam a negação da possibilidade de haver distribuições descentralizadas ou não-uniformes do poder.

(vi) Quanto à sexta característica, o Estado deve ter uma identidade própria enquanto “nação”. O Estado deve ser identificado e identificar a si mesmo como uma comunidade imaginária a qual todos os cidadãos pertencem, tornando-se capaz de gerar sentimentos de pertencimento, fidelidade e aliança (TULLY, 2007, p. 68).

(vii) A constituição moderna aparece como um momento fundacional capaz de proporcionar as condições necessárias para o exercício da democracia. O constitucionalismo antigo não deixa de ser democrático. O fato de a constituição mudar conforme se alteram os costumes mostra a sua sensibilidade para com o consentimento popular.

Identificados os aspectos inadvertidos do constitucionalismo moderno, é possível reinterpretá-lo para torná-lo mais sensível à diferença. É a sugestão de um constitucionalismo pós-colonial dada por James Tully.