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Tradicionalmente, na teoria legal e na prática jurídica, o direito era pacificamente entendido como o complexo sistemático de normas aplicáveis, se necessário, pela força, visando um fim último – a harmonização da vida social – por via da manutenção de uma ordem e consequente disciplina de regular conflitos, de interesses actuais ou potenciais, privilegiando certos interesses, protegendo uns, preterindo outros, (Santos Silva, 1998, p. 20). A previsão, a estatuição e a sanção integravam os elementos essenciais da norma jurídica e a imperatividade, a violabilidade, a generalidade e abstracção e, por último, a coercibilidade encerravam as suas características. (Castro Mendes, 1994, p. 45).

No entanto, muito embora a lei instrumental (command and control method) seja considerada a forma genericamente aceite de modelar os comportamentos dos sujeitos jurídicos não consubstancia actualmente o único meio de o fazer.

Existem formas participadas ou comunicativas de estabelecer normativos que optam pela persuasão em detrimento do estigma sancionatório ou punitivo (Witteveen, 1999, p. 30-39).

Este método toma a lei en quanto convite ao diálogo e à participação dos interessados e/ou destinatários da norma, integrando a comunidade e consequentemente, dando -lhe a oportunidade de intervir directamente na realidade social promovendo uma gradual mudança de atitude e comportam ento da comunidade jurídica (Thurman, 1938).

Por ser aparentemente vaga e sem ameaças directas de pesadas sanções é

frequentemente sublinhado o cariz “macio”, pouco persuasivo, decorrente do próprio vocábulo vulgarmente utilizado para a definir “soft”, em última análise, há quem

considere que a inexistência de directivas claras cobertas pela advertência da sanção servem mais metas políticas como a exorcização de crises ou vitórias eleitorais do que objectivos manifestos de tutela.

O próprio processo legis lativo no domínio da “soft law” detém características particulares e integra processos de democracia participativa entre (parte da) comunidade jurídica e o legislador.

Neste relacionamento em dois sentidos constituem -se diferentes tarefas para os diversos actores envolvidos no processo de preparação do normativo: o estudo de valores integrantes e fundamentais partilhados pela comunidade que a norma visa proteger mas que não são traduzíveis num sentido de comando único, cujas condutas possam ser diferenciáveis e isoladas84, assim as normas que protegem estes valores guiam – mas não determinam – muito embora possam sublinhar certos valores na aplicação concreta.

Caracterizadas pela generalidade e pela inclinação teleológica consideram -se regras de fim e não de meios, normalmente assumem a forma de cláusulas gerais ou de normas abertas em detrimento de disposições explícitas, pelo que os seus preceitos são essencialmente responsivos, adequados a lidar com a necessidade de flexibilidade, passíveis de adaptação às mutações da mentalidade social e às considerações do sentido do jurídico e da justiça, bem como do entendimento dos valores jurídicos a tutelar de acordo com circunstâncias diversificadas (Nonet, 1978).

A convicção da importância do cumprimento destes normativos é uma problemática relevante, dado que quanto maior for a sua aceitação por um maior número de actores da comunidade destinatária e quanto mais inclusiva se revelar, mais legitimada estará e um maior grau de efectividade poderá ser esperado na s ua vigência.

No entanto, não é expectável uma total inclusão dos actores potencialmente atingidos pelos ditames da norma: nenhuma lei satisfaz os interesses de toda uma comunidade jurídica dado que se assim fosse, não haveria necessidade de estabelecer de terminado normativo (não se promulga o sublinhar da natureza das coisas).

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Sucede no caso da biodiversidade, da saúde pública e da segurança alimentar, do ambiente e de certas questões sociais, integradas em políticas de responsabilidade corporativa.

A sua validade é endossada pelas práticas sociais de monitorização e de crítica construtiva acompanhando a evolução da sua aplicação (Dworkin, 1991, p. 49). Noutros termos, ainda que nem toda a comunidade concorde totalmente com as prescrições deverá verificar-se um constante comprometimento com os princípios que fundam a norma ou pelo menos com o método adoptado para a sua elaboração.

Se estas normas de cariz aspirativo podem ser e ntendidas como “soft law” não deixam de consubstanciar instrumentos legais, formas de índole jurídica de determinar condutas na sociedade, muito embora recorrendo a instrumentos participativos de regulação social.

Selznick (1992, p. 249) defende o conceit o de “responsive law” como alternativa à “soft

law” e por contraposição à “hard law”. Na sua teoria o conceito assume -se como

terminologicamente mais adequado do que a antítese já clássica para integrar a lei no todo social, apelando à construção de um ord enamento legal reflexivo e consequente, no sentido da inclusão de todos os actores sociais no interesse da regulação social.

O pluralismo legal, entendido nesta teoria como o reconhecimento da existência de uma multiplicidade de fontes de direito válido e potencialmente efectivo, advém não só do

legislador político mas da sua negociação com os actores sociais, a “responsive law”

não insere apenas a sua adaptação ao mundo real, ao social total do pluralismo normativo mas também o reconhecimento da diversidad e de interesses defensáveis existentes na sociedade.

Através de processos de interacção discursiva entre actores sociais e institucionais as aspirações prescritas nos dispositivos legais propendem para se tornarem em si motivações da acção.

Esta teoria é aplicável apenas em parte à “soft law”, contribuindo essencialmente para responder às necessidades e às questões que o processo de legiferação participada levanta, na medida em que pode contribuir para atingir melhores formas de regulação, mais adequadas às questões complexas e adaptadas a matérias em cujo conhecimento científico, eminentemente evolutivo, implica a adopção de medidas reguladoras que acompanhem os avanços daquele.

Não nos parecem, no entanto, métodos adequados para regular quaisquer matérias , a

“soft law” assume-se tão só, na nossa perspectiva, como alternativa de regulação em

regulação em alternativa à “hard law” é mais adequada e mais eficiente, ainda que deva

ser integrada no todo complexo que constitui um ordenamento jurídico.

A “soft law” desempenha actualmente várias funções essenciais dentro do panorama do

jurídico, a considerar no domínio da regulação:

Ab initio oferece desde logo um vocabu lário específico e operativo com que trabalhar na

reflexão a partir da abordagem particular que é feita de uma realidade e que facilita a comunicação entre actores sociais envolvidos na sua interpretação e aplicação.

Para além desta função cognitiva podemo s ainda verificar a existência de uma função retórica, que consiste no possível recurso a um conjunto de argumentos ou topoi, que se

aplicam e digladiam nos debates que abordam a “soft law” o que, tanto impulsiona o

desenvolvimento de normativos como o deb ate sobre as formas de regulação de novos domínios da realidade social (Dworkin, 1977).

A função expressiva da mesma revela -se no discurso sobre valores considerados essenciais e de protecção fundamental pela comunidade, embora não possamos considerar que a “soft law” visa apenas traduzir idealisticamente estes valores em textos legais, já que o normativo detém também a função de alterar a realidade, numa abordagem que propende alterar directamente o comportamento dos membros de uma comunidade jurídica.

Enquanto os dispositivos clássicos de regulação jurídica se dirigem tão só ao

cumprimento estrito das suas prescrições, a “soft law” privilegia uma mudança de

mentalidades, de atitudes e, finalmente, de comportamentos num sentido mais construtivo do que punit ivo.

Da mesma maneira que a “hard law” detém a autonomia e a veste autoritária como características primordiais a “soft law” apela à cooperação, ao “ feedback”, menos

baseada na hierarquia legislativa, mais focada numa perspectiva de interacção.

No universo da “soft law”, o legislador já não dispõe simplesmente o imperativo à comunidade de destinatários da norma, antes convida -os ao diálogo e à participação na legiferação.

Ora, no âmbito das políticas de RSE, o ordenamento comunitário não é actor com competência plena para regular imperativamente todas as matérias sobre as quais versa, seja por incapacidade técnica, por não possuir competências que lho permitam, ou

mesmo por considerar que aquela não seria a forma mais adequada de alterar condutas, assim, as formas informais de divulgação, troca de experiências entre empresas e atribuição de prémios, da certificação do desempenho ambiental e da protecção social, em resumo, através de uma discriminação positiva das empresas que adoptem práticas da RSE, empreende uma verdadeira regulação desta matéria.

Nos últimos pontos referimo -nos ao domínio da “soft law” em termos teóricos, mas na prática da legiferação comunitária, traduz -se numa panóplia de instrumentos que integra as comunicações, as recomendações, os códigos de conduta, as directrizes e as linhas gerais. Por vezes estes mecanismos aspiram a dar corpo a processos de auto -regulação ou de co-regulação.

Entre as linhas legislativas do primeiro pilar (da Comunidade Europeia) e o recurso a dispositivos tais como recomendações ou directrizes, o ponto em que se encontram

demonstra em que medida o recurso a instrumentos de “soft law” podem cruzar -se nos

modelos de auto-regulação e de regulação partilhada (o processo de co -regulação) a nível europeu.

No entanto, advém uma questão prévia, relacionada com a necessidade de clarificar o

conceito de “soft law” nos diferentes contornos em que se apresenta no organigrama

jurídico comunitário e nas múltiplas funções que desempenha nesse mesmo panorama.