O termo “Soft Law” é utilizado em diversos contextos e através do recurso a uma
imensidão de instrumentos de cariz jurídico.
No contexto comunitário, destacam -se três instrumentos essenciais, a saber: as recomendações, as resoluções e as comunicações (Morand, 1970, p. 623).
O primeiro elemento relaciona -se com regras de conduta ou compromissos assumidos e o segundo com a noção de que, muito embora estes compromissos ou normas não sejam imperativos do ponto de vista do instrumento de regulação em que estão ancorados, também não é defensável que se considerem totalmente desprovidos de força jurídica.
Por último, estas regras detêm como objectivo o condicionamento do comportamento dos destinatários num determinado sent ido.
Assim, enquadrados por estes parâmetros podemos considerar que a “soft law” é
definida por constituir um conjunto de regras e normas de conduta (ou compromissos voluntariamente assumidos) de cariz jurídico que se destinam a produzir efeitos nas condutas dos seus destinatários, condicionando -as num determinado sentido, embora não detenham força vinculativa nem sejam directamente tutelados mediante uma ameaça de sanção (Senden, 2004, p. 111 -113).
Devido à imensidão e à variedade de instrumentos a que é possível recorrer neste domínio, não é apropriado, nesta sede e de acordo com os objectivos do nosso trabalho,
estabelecer uma definição mais estrita nem desenvolver uma teoria geral da “soft law”,
até por consubstanciar um espaço tão abrangente que torna impossível estabelecer categorias gerais acerca da natureza, função, possíveis efeitos jurídicos e outros particulares, tais como destinatários e bases legais destes normativos de cariz normativo.
O que não significa que a classificação dos instrumentos da “soft law” seja de per se impraticável ou irrealizável.
Ainda que estes instrumentos não apareçam definidos, parece -nos ser possível descortinar os seus aspectos distintivos recorrendo a uma análise de cada um deles, analisando o seu conteúdo e as norma s aspirativas que integram numa abordagem em que se pretenda percepcionar se visam fundar uma alternativa ou instituir complementos a directivas ou a regulamentos.
Esta aferição é mais apropriada com base na função e no objectivo do instrumento de
“soft law”, já que se pretendermos uma definição geral, sem atentarmos a instrumentos
concretos, tornar-se-á difícil identificar efectivamente que papeis desempenham estes normativos no ordenamento comunitário, ainda que desta forma nos seja impossível inferir do particular para o geral.
Enfatizaremos os instrumentos específicos da “soft law” que se relacionam com as
novas formas de regulação, de entre as que destacámos a auto -regulação e a co- regulação em matéria social e ambiental na prática empresarial.
A primeira grande categoria de instrumentos que normalmente é considerada na “soft
law” integra os “documentos preparatórios e informativos”. Neste campo inserem -se os
Livros Verdes e os Livros Brancos, os programas de acção e as comunicações.
O seu objectivo está muitas vezes correlacionado com a etapa preparativa de legislação ou de aplicação de políticas a nível comunitário promovendo assim a discussão e a participação sobre a acção comunitária.
De forma notável e até um tanto ou quanto curiosa, o Parlament o Europeu defendeu que estes instrumentos são, em certa medida, utilizados como alternativa à legislação comunitária85, perspectiva que consideramos questionável, dado que estes instrumentos não integram normas de conduta nem estabelecem regras, mas simples mente preparam essa mesma elaboração, pela avaliação prospectiva da sua desejabilidade e necessidade. Assim, neste âmbito apenas relevamos a função de pré -regra ou pré-dispositivo de legislação.
Na segunda categoria inserimos os instrumentos interpretativ os e decisórios.
Por sua vez, estes instrumentos visam estabelecer um quadro de directrizes, guias a seguir na aplicação e interpretação da legislação comunitária. Estes dispositivos de regulação no fundo, sumariam e consolidam a interpretação a dar às pr escrições legais fundados em casos julgados do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJ). De referir o papel pretoriano do TJ cujos acórdãos detêm por vezes um papel criador do direito, aprofundando o sentido e alcance da legislação comunitária em casos em que exista alguma margem de discricionariedade, indicando sentidos de interpretação e de aplicação da legislação às instituições comunitárias.
Integramos ainda as comunicações da Comissão, as informações, as opiniões e determinados códigos de con duta, bem como projectos no campo do direito da concorrência e dos auxílios institucionais.
Estes instrumentos assemelham -se a normas ou posturas administrativas que existem em alguns ordenamentos jurídicos dos EM, normalmente não pretendem substituir a legislação, mas fundamentalmente especificá -la, desenvolvê-la, regulamentá-la.
Assim, primariamente pode considerar -se a função pós-legislativa, de instrumentos adoptados na sequência de legislação comunitária com a função de a complementar e a corroborar.
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Cfr. Agence Europe, 22-23 de Dezembro de 1997, n.º 7127, p. 10 e ainda Agence Europe, 21 -22 de Dezembro de 1998, n.º 7369, p.13.
A terceira categoria cobre aquilo a que podemos chamar os “instrumentos guia”
(Steering Instruments) sejam formais ou informais – as directrizes e as linhas gerais – estes instrumentos têm a função de aprofundar os objectivos da Comunidade, das suas políticas (e áreas relacionadas) e ainda dos seus instrumentos de governança.
Por vezes expressam-se mediante declarações ou conclusões, mas também podem ocorrer no estabelecimento de políticas de cooperação e harmonização entre EM, em alternativa a instrumentos de natureza vinculativa estrita tal como sucede com as recomendações, as resoluções ou os códigos de conduta.
A recomendação constitui um “instrumento guia” formal de acordo com o estabelecido
no art. 249º do TCE.
Os outros instrumentos detêm actualmen te cariz informal, na medida em que surgem na
praxis da acção da Comunidade, sem que estejam formalmente previstos nos Tratados.
Estes instrumentos, em ultima análise, são utilizados em alternativa à legislação em neste sentido desempenham funções para-legais (Thurer, 1990, p. 133).
Uma variedade de funções pode vislumbrar -se por detrás do recurso a instrumentos de
“soft law”: por vezes funciona temporariamente, enquanto não é possível a adopção de
regulação por meio de processos de decisão formais, noutros casos, visa cristalizar -se de forma permanente, particularmente em áreas onde a legislação não se adequa totalmente ou não apresenta clareza suficiente.
Assim, em algumas áreas podem funcionar como instrumento pré -legal, antecedendo e testando as condições de adopção de subsequente legislação, noutras desempenham um papel para-legal.
Do exposto, podemos concluir que a “soft law” funciona como um chapéu debaixo do
qual se inserem uma série de categorias e de instrumentos variáveis com diferentes características e funções diversas. Também desta análise decorre a noção de que a terceira categoria de instrumentos -guia tende a aproximar -se mais dos objectivos e políticas da Comunidade, em coordenação com o recurso a instrumentos e novas formas de governança.
As recomendações, particularmente, revelam -se na “soft law” como uma ferramenta utilizada no processo, essencialmente enquanto suporte e institucionalização de métodos
de auto-regulação recorrentemente aproveitados a nível europeu – assim no âmbito do Fórum Europeu da RSE, de que trataremos adiantes.
Para além da noção de que as recomendações “não têm força vinculativa”, o art. 249º do
TCE apenas indica que aquelas podem ser adoptadas, tanto pelo Conselho, como pela Comissão, deixando as questões re lacionadas com a sua natureza, o seu fim, a sua função ou quaisquer outras características deste instrumento em aberto.
No entanto, da análise das recomendações adoptadas até hoje podemos afirmar que tanto as emanadas do Conselho, como da Comissão, traduz em normas gerais de conduta com objectivos concretos de influenciar os comportamentos dos destinatários das mesmas. Detêm portanto características de generalidade e normatividade.
Normalmente dirigem-se à criação de novas regras sem que estejam directamen te relacionadas com legislação já existente ou prescrições dos tratados fundadores, ou seja, não é possível afirmar-se que estas estejam necessariamente ligadas à estrutura legal ou, pelo menos, estritamente vinculadas à mesma.
Ora, as recomendações para além de funcionarem como alternativas à legislação podem institucionalizar processos de auto -regulação.
É importante referir que o exposto não significa que as recomendações prossigam os mesmos fins que outros normativos integrados na legislação comunitári a, apenas em casos em que estas visem o estabelecimento de harmonização da legislação dos EM é que podem destinar-se a cumprir os mesmos objectivos que aqueles.
A este respeito, excepto em algumas recomendações da Comissão, normalmente destinam-se a implementar a cooperação próxima, coordenação e concertação de acção entre EM.
Muitas vezes a escolha deste instrumento não se relaciona essencialmente com a falta de imperatividade mas antes com a intensidade e extensão dessa mesma obrigatoriedade. Enquanto pelo recurso a uma directiva ou a um regulamento a coordenação acaba por se traduzir numa unificação ou harmonização da legislação sem deixar espaço de liberdade aos EM – se o instrumento adoptado for uma recomendação – a promoção da mesma coordenação acaba por ser estabelecida através da opção da cooperação entre EM, de uma forma que se considera mais adequada à prossecução de determinado objectivo.
A Comissão pode ainda recorrer a comunicações em contextos de auto -regulação, o que implica que estas detêm uma forma e existência autónoma, face à legislação comunitária e à harmonização de legislações entre EM86.
As recomendações emanadas do Conselho são adoptadas sob égide do Tratado, com a base legal que define virtualmente todos os processos de de cisão que são seguidos na UE.
Muitas vezes o Conselho adopta recomendações com base em propostas ou projectos elaborados na Comissão, seguindo a opinião do Parlamento Europeu ou/e do Comité Económico e Social, e ocasionalmente até do Comité das Regiões, d eitando por terra a aplicação do suposto procedimento formal de consultas mútuas.
Face a algumas recomendações, no entanto, o procedimento referido no art. 252º TCE mostrou-se mais adequado e por isso foi seguido.
O Conselho parece tomar em consideração o disposto pelas instituições e partes interessadas, embora não o faça formalmente, demonstra -se compelido a justificar cada recomendação particularmente, que a mesma é adoptada nos termos do tratado e que segue especificamente as suas disposições, numa pe rspectiva que integra as recomendações nos instrumentos formais de acção da Comunidade.
Comparando os métodos de adopção de recomendações pelo Conselho e pela Comissão podemos concluir que o procedimento seguido por aquele aparenta maiores garantias de democraticidade do que a forma prosseguida por esta, já que neste caso o Parlamento não participa no processo de decisão87.
No entanto, caso a recomendação se dirija à tutela de instrumentos de governança parece-nos de todo conveniente que a Comissão consult e o Parlamento Europeu previamente sobre a matéria, porque isso mesmo se deduz do disposto no Acordo
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Curiosamente, todos estes sentidos aplicáveis actualmente à recomendações poderiam ter -se especificado e diferenciado no Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa, integradas nas novas fontes jurídicas, o que não sucedeu. Tal contribuiria para uma clarificação mas também para um aumento de transparência e legitimação da acção comunitária, distinguindo e reflectindo diferentes níveis de actuação: unificação, harmoniz ação ou coordenação. Relacionando -as também com a questão da atribuição de competências. No entanto, no seu art. I – 33 refere-se que “as recomendações e opiniões não devem considerar-se com força vinculativa”.
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Ora, ainda que a consulta ao Parlamento sej a desconsiderada face à flexibilidade do processo, esta pode justificar-se mediante a concepção das recomendações enquanto instrumentos formais que muitas vezes desempenham funções para -legais.
Interinstitucional quando se refere que a Comissão deve notificar o Conselho e o Parlamento Europeu nos casos de aferição da compatibilidade de processos d e auto- regulação e co-regulação com critérios de valor acrescentado e representatividade dos actores envolvidos, casos em que estas mesmas instituições podem requerer que a Comissão submeta a proposta a legislação.
2.4 Diversificação dos I nstrumentos de Governança: A Co-regulação, a Auto-