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Impact”

Decorre da Diretiva que aplica o princípio da igualdade de tratamento entre as pessoas sem distinção de origem racial ou étnica, que incumbe à parte demandante provar a existência de indícios de um comportamento discriminatório; uma vez provada, caberá ao demandado a prova da inexistência ou do caráter incerto de tais indícios, ou, em alternativa, de que o facto que a eles se associa não reveste a natureza de prática discriminatória, não consubstanciando uma violação do princípio da proibição da discriminação265.

Porém, embora se saiba que a disposição sobre o ónus está formulada em termos gerais, a discriminação direta e a discriminação indireta distinguem-se e possuem tratamentos diferentes no domínio probatório. À luz da Diretiva 2000/43/CE e da Lei n.º 93/2017, haverá discriminação direta sempre que uma pessoa receba um tratamento menos favorável que o que é prestado a outra pessoa numa situação de paridade, e, discriminação indireta quando um critério, prática ou disposição aparentemente neutra seja responsável por colocar numa posição de desigualdade determinadas pessoas por comparação a outras, e desde que o critério, prática ou disposição não justifique um interesse legítimo266. Daqui resulta que, se na discriminação direta o demandante possui o ónus de provar por comparação, isto é, deixar inequívoco que outra pessoa de diferente origem étnica ou racial seria alvo de um posição privilegiada ou benefício; na discriminação indireta, as dificuldades de prova são maiores, desde logo porque se trata de um comportamento discriminatório que é aparentemente neutral, inocente (e logo, de difícil avaliação metodológica267_{), que cria uma desvantagem que se faz estender a todos os} elementos do grupo, e, por isso, passamos a lidar com um quadro de situações e conceitos incertos, parcamente delimitados. A ponderação e o modo de atuação perante estas situações que afetam de forma indireta, que acarretam um impacto díspar para os membros de um determinado grupo social – na expressão em inglês, situações de “disparate impact” – acaba por ser fundamental, uma vez que a resposta dada representará uma importante forma de tutela

265 _{Sobre o ónus da prova, artigo 8.º da Diretiva 2000/43/CE do Conselho de 29 de junho de 2000.}

266 _{Ver artigo 2.º, n.º 1, alíneas a) e b) da Diretiva 2000/43/CE do Conselho de 29 de junho de 2000; artigo 3.º, n.º}

1, alínea b) e c) da Lei n.º 93/2017 de 23 de agosto.

80 dos grupos minoritários e da sua identidade268. A incerteza associada a este tipo de discriminação justifica que se deva recorrer a instrumentos tais como as estatísticas, uma vez que o seu caráter dimensional amplo colocaria em evidência de forma mais simplificada para o proponente, que determinado critério, prática ou disposição provoca um impacto desproporcionalmente negativo num determinado grupo de pessoas269. Aliás, o próprio considerando n.º 15 do preâmbulo da Diretiva 2000/43/CE, alerta para a possibilidade de o direito nacional prever, a propósito da discriminação indireta, meios de prova estatísticos. Julie Ringelheim e Olivier De Schutter criticam que a Diretiva tenha deixado em aberto a hipótese de os Estados-membros decidirem se permitem ou não às vítimas, sob quem impende o ónus da prova inicialmente, usarem como meio de prova resultados estatísticos, estabelecendo desse modo uma presunção de discriminação270. Sobretudo, porque nos Estados-Membros onde não haja à disposição esta opção, é quase impossível provar que houve discriminação indireta, excluindo-se a oportunidade de ouvir o autor da medida aparentemente neutra justificar-se sobre a prática, disposição ou critério por ele qualificado de adequado e necessário para o objetivo legítimo. Entendem por isso, que há aqui uma redução do alcance do princípio da igualdade de tratamento. E, embora estes autores tenham presente a dificuldade em encontrar estatísticas oficiais sobre a raça e a etnia nos Estados-Membros, bem como o problema que poderá representar a não definição de um método de comparação que impenda sobre a prática, disposição ou critério adotado pelo demandado, entre um e o outro grupo que sofreu a presumida discriminação271, eles recordam que a autonomia processual dos Estados-Membros não é ilimitada, estando vinculada aos princípios comunitários da equivalência e da eficácia.

É certo que o ónus da prova assim disposto, pode representar um fardo pesado a ultrapassar por todos os presumíveis ofendidos num caso de “disparate impact”. É igualmente verdade que meios de prova assentes em dados estatísticos sobre a raça e a etnia poderiam aliviar o peso que recai sobre o demandante. Todavia, a recolha de dados com esta natureza altamente sensível,

268 _{Ibidem, p. 271}

269 _{Neste sentido, cfr. FRA - European Union Agency for Fundamental Rights, The racial equality directive:}

application and challenges, Luxembourg: Publications Office of the European Union, 2012, pp. 13-14; A propósito

do uso de estatísticas na qualidade de instrumento de prova de discriminação indireta, no caso, no âmbito de ações em que há uma alegada violação do princípio da igualdade entre homens e mulheres, veja-se o Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia (quinta secção) de 23 de outubro de 2003, processos C-4/02 e C-5/02 que opôs Hilde

Schönheit c. Stadt Frankfurt am Main e Silvia Becker c. Land Hessen; Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos

Humanos de 13 de novembro de 2007, D.H. e Outros c. The Czech Republic.

270 _{Julie Ringelheim e Olivier De Schutter, Ethnic monitoring. The processing of racial and ethnic data in anti-}

discrimination policies: reconciling the promotion of equality with privacy rights, ob. cit., pp. 29-34

271 _{Timo Makkonen, Measuring Discrimination. Data Collection and European Union Equality Law, ob. cit., pp.}

81 obriga a que façamos uma ponderação dos bens jurídicos em causa. O exercício que importará fazer é o de perceber se a recolha daqueles dados trará benefícios para a sociedade como um todo, isto é, se é não apenas do interesse do ofendido que existam esses meios de prova estatísticos, mas também, e sobretudo, do interesse público. Na ciência jurídica pode acontecer que se tenham que restringir certos direitos em benefício de outros, e, essa complexa ponderação deverá sempre fazer uso das medidas da adequação, necessidade e proibição do excesso.

3. Para lá do horizonte desejado