2 Literature review
2.3 Adsorbent
2.3.2 Clays
Na trilha do raciocínio que delineamos até aqui, não soa disparatado dizer que a interpretação não consiste na busca de um sentido imanente, primeiro, fundante ou originário da norma. Esse tal sentido, como se estivesse posto num plano diverso daquele que habita o intérprete, não existe como algo
um sentido universal a ser alcançado.
Não só a interpretação jurídica, mas toda e qualquer forma de compreensão, segundo Gadamer168, consiste em relacionar algo geral e prévio com uma situação concreta e particular:
O intérprete que se confronta com uma tradição procura aplicá:la a si mesmo. Mas isso tampouco significa que, para ele, o texto transmitido seja dado e compreendido como algo de universal e que só assim poderia ser empregado posteriormente numa aplicação particular. Ao contrário, o intérprete não quer apenas compreender esse universal, o texto, quer compreender o que diz a tradição e o que constitui o sentido e significado do texto. Mas para compreender isso ele não pode ignorar a si mesmo e a situação hermenêutica concreta na qual se encontra. Se quiser compreender, deve relacionar o texto a essa situação.
A interpretação autêntica, segundo a terminologia de Kelsen169, é levada a efeito mediante o ato pelo qual se aplica (se faz incidir) a norma a um caso concreto. A construção do conteúdo da norma pelo intérprete autêntico se dá sempre à vista de um caso concreto, até porque a incidência, como ensina Paulo de Barros Carvalho170, se realiza mediante as operações lógicas da subsunção e implicação; e se a subsunção é o quadramento do fato à hipótese normativa, não faria sentido se falar em construção do seu conteúdo por outra razão que não com a finalidade de verificar se os critérios de identificação empregados na norma geral e abstrata são atendidos pelo fato jurídico.
167 GADAMER, Hans:Georg. Verdad y Método I. Tradução: Ana Agud Aparicio y Rafael de
Agapito. 5. ed. Salamanca: Ediciones Sígueme, 1993, p. 576.
168 Ibid., p. 426.
Sob uma visão estritamente formalista, Kelsen define a interpretação como “uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior”. Para o jusfilósofo austríaco, duas seriam as espécies de interpretação: “a interpretação do Direito pelo órgão que o aplica, e a interpretação do Direito que não é realizada por um órgão jurídico, mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela ciência jurídica.” A primeira seria, assim, por ele denominada autêntica e, a segunda, não autêntica. (Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 387:388).
99
Mesmo quando nos prestamos, na qualidade de intérpretes não: autênticos, a empreender um mero exercício de raciocínio, a interpretação requer casos hipotéticos, como condição para a construção do sentido jurídico possível do enunciado prescritivo.
Nesse exato sentido, afirma Tathiane dos Santos Piscitelli171:
O direito se realiza nas decisões judiciais que aplicam as normas positivadas, e o estudo da interpretação acerca do caso jurídico concreto e dos dados que influem para que o aplicador do direito chegue àquela interpretação jurídica determinada. Trata:se, pois, de dar relevo à função prática do direito: deve:se estudar a interpretação das normas jurídicas tributárias visando à solução de casos concretos.
A interpretação jurídica, pois, não se basta com a mera especulação dos sentidos possíveis que um determinado texto normativo encerra, em um plano plenamente abstrato. Se a função do direito é regular condutas, a interpretação se revela útil quando demonstra como tal sentido se comporta diante do caso concreto.
Tal é a relevância do caso prático como baliza necessária à construção do sentido normativo, que Gregório Robles172 chega a afirmar que o “significado de normas e instituições só é perceptível a partir da decisão geradora. Por esse motivo, a decisão é o elemento central do direito, e dela resultam a norma e a instituição.”
170CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência tributária.
3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 11.
171PISCITELLI, Tathiane dos Santos. Os Limites à Interpretação das Normas Tributárias. São
Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 57.
172ROBLES MORCHON, Gregorio. O direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional
“concretizar a lei em cada caso, ou seja, é a tarefa da aplicação” ; não é mero diletantismo, mas se realiza a partir do texto legislado e – invariavelmente – em vista do caso concreto que se lhe apresenta, de modo a cumprir a razão pragmática inerente ao direito; afinal, o “objeto do direito não é a especulação – a contemplação – de sistemas jurídicos”174.
O mediar entre a norma geral abstrata e o caso concreto é o que estimula e justifica ao intérprete a busca pelo sentido da norma. Também aqui se opera a fusão de horizontes a que se referiu Gadamer: a fusão entre o sentido aparentemente abstrato e genuíno da norma, sustentado por uma tradição e usos comuns, e o horizonte que sua situação hermenêutica requer, possibilitada pelos pré:conceitos que informam e condicionam o ser:no:mundo. A fusão se opera no instante mesmo em que, no diálogo ínsito a toda compreensão, no perpassar pelos sentidos possíveis da norma, por um deles se constrói o conteúdo da norma, agora concretizada e individualizada pela incidência.175
173 GADAMER, Hans:Georg. Verdade e Método. Tradução de Flávio Paulo Meurer. 10. ed.
Petrópolis, RJ: Vozes, 2008, p. 432. (grifos do autor).
174 LOPES, José Reinaldo de Lima. As palavras e a lei: direito, ordem e justiça na histórica do
pensamento jurídico moderno. São Paulo: Ed. 34; Edesp, 2004, p. 40.
175 Gadamer, para elucidar a exigência do caso concreto como condição da interpretação jurídica
e a impossibilidade de se recorrer ao significado originário da norma, ainda faz a seguinte observação: “La hermenéutica jurídica recuerda por sí misma el auténtico procedimiento de las ciencias del espíritu. En ella tenemos el modelo de relación entre pasado y presente que estábamos buscando. Cuando el juez intenta adecuar la ley trasmitida a las necesidades del presente tiene claramente la intención de resolver una tarea práctica. Lo que en modo alguno quiere decir que su interpretación de la ley sea una traducción arbitraria. También en su caso comprender e interpretar significa conocer y reconocer un sentido vigente. El juez intentará responder a la idea jurídica de la ley mediándola con el presente. Es evidente una mediación jurídica. Lo que intenta conocer es el significado jurídico de la ley, no el significado histórico de su promulgación. No se comporta, pues, como historiador, pero si se ocupa de su propia historia, que es su proprio presente. En consecuencia pude en todo momento asumir la posición del historiador frente a las cuestiones que implícitamente Le han ocupado ya como juez.” (GADAMER, Hans:Georg. Verdade e Método. Tradução de Flávio Paulo Meurer. 10. ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2008, p. 400).
101
4.5 Normas que versam sobre interpretação: tautologias e o sem sentido deôntico
Ante tudo o que dissemos até o presente momento, soa:nos estranho falar em normas sobre interpretação. Ora, se todo texto é algo vazio antes de uma atividade interpretativa/construtiva que lhe confira sentido, não nos é dado falar em enunciados prescritivos que pré:determinam a atividade interpretativa na medida em que estão, também eles, pendentes de interpretação.
O texto dos artigos 107 a 112 do Código Tributário Nacional encerram verdadeiras tautologias, porque “seria imergir num círculo vicioso afirmar que o sentido das normas está limitado a outras normas que, por sua vez, terão o seu sentido construído em uma interpretação.”176
Além do mais, a compreensão é algo que está ligado a fatores que escapam ao âmbito de atuação do legislador. Dizer que a uma interpretação deve ser gramatical em determinada situação, ou restritiva em outra, é como dirigir a seguinte ordem ao intérprete: “embora você possa compreender assim, é:lhe vedado compreender assim, de modo que deve compreender assado”. Só que o “compreender assim ou assado” que se pretende modular pela regra interpretativa depende ela mesma de interpretação.
A regra que impõe a obrigatoriedade de interpretação literal em casos de suspensão ou exclusão do crédito outorga de isenção ou dispensa do cumprimento de obrigações acessórias (artigo 111 do Código Tributário Nacional); por exemplo, primeiro exige do intérprete a compreensão do que viria a ser “interpretação literal”, de modo que, após construir o significado dessa expressão,
regrar.
Da maneira como postas pelo legislador, tem:se a impressão de que as normas sobre interpretação incidem, antes de serem incididas por ato humano, como regras a priori, atuando sobre o intelecto do intérprete em momento anterior à compreensão da norma a que se destinaria a regra interpretativa. Tal impressão, entretanto, logo se dissipa, quando lembramos que a derrocada do modelo metafísico:ontológico já nos mostrou que a “idéia de uma dogmática jurídica perfeita, sob a qual se pudesse baixar qualquer sentença como um simples ato de subsunção, não tem sustentação.”177
Tais normas, portanto, padecem de um sem:sentido deôntico. O ato de interpretação/compreensão não pode ser restringido, como não se pode impedir algumas condutas ínsitas ao ser humano, como respirar, ouvir, morrer, etc. Não teria sentido algum uma norma que restringisse o número de aspirações por minuto, que vedasse a morte antes do setenta anos, que limitasse o número de vezes ao ano em que alguém pode se contagiar por alguma doença. Apenas os fatos contingentes – e não os necessários ou impossíveis – é que podem ser regrados pela norma jurídica; eis que, consoante leciona Lourival Vilanova, o seu descritor se assenta sempre no modo ontológico da possibilidade.178
176 PISCITELLI, Tathiane dos Santos. Os Limites à Interpretação das Normas Tributárias. São
Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 48.
177 GADAMER, Hans:Georg. Verdade e Método. Tradução de Flávio Paulo Meurer. 10. ed.
Petrópolis, RJ: Vozes, 2008, p. 433.
178 Estruturas lógicas e o sistema de direito positivo, p. 83. Neste sentido, afirma ainda o
jusfilósofo: “se for factualmente necessário, ou factualmente impossível, uma conduta ou um fato, resultará num sem:sentido estatuir proposição normativa contraposta ao curso natural das coisas. (VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2005, p. 89).
103
Bem por isso, embora por motivos distintos, concordamos com Ricardo Lobo Torres179, para quem tais normas são desprovidas de eficácia – em nosso entender, eficácia técnico:semântica –, na medida em que são redundantes e/ou quando limitativas, despidas de sentido deôntico, porquanto impassível de modulação a conduta de compreender/interpretar.