É frequente observar na prática judiciária algum equívoco no respeitante às diferenças e âmbitos da pesquisa de dados informáticos, exames e perícias informáticas (surgindo até frequentemente uma quarta figura híbrida, apelidada de “exame pericial”). De forma sintética, e remetendo em parte para o que acima se disse quanto à pesquisa de dados informáticos diremos que35:
a) A perícia distingue-se do exame e da pesquisa de dados informáticos, por se traduzir num
meio de prova, diferentemente dos demais que são meios de obtenção de prova. Tal significa que a perícia, enquanto juízo técnico, científico ou artístico sobre factos é elemento susceptível, por si só, de permitir elucidar a verdade histórica dos factos sob investigação, diferentemente das demais figuras, que constituem instrumentos para recolha de prova.
b) A pesquisa de dados informáticos e o exame, sendo ambos meios de obtenção de prova,
diferenciam-se pela natureza coerciva do primeiro, evidenciada pelo regime legal previsto na Lei do Cibercrime e pela remissão para o regime das buscas, a qual não é partilhada pelo segundo, onde a eventual coerção de pessoa não colaborante surge como situação especial (art. 172.º do CPP)36, bem como pela própria natureza das operações necessárias à efectivação de um e do outro, com o primeiro a circunscrever-se à já referida “busca em ambiente digital”.
Tendo já anteriormente analisado a pesquisa de dados informáticos, importa agora passar aos exames e perícias que serão, tendencialmente, operações posteriores à injunção ou pesquisa de dados informáticos (que permitem obter esses dados) e à apreensão dos mesmos.
Os exames não dispõem de regime especial na LC (a qual, de resto e como se disse, não esgota a regulamentação dos meios de obtenção de prova em ambiente digital), sendo assim aplicável o regime geral constante do CPP, e previsto nos arts. 171.º a 173.º desse diploma, com a inerente competência do Ministério Público para determinação dos mesmos, nos termos aí previstos37.
Trata-se de um meio de obtenção de prova traduzido na inspecção aos vestígios que o crime possa ter deixado e aos indícios relativos às circunstâncias em que o mesmo foi praticado (art. 171.º, n.º 1, do CPP). Estando em causa prova digital, os vestígios ou indícios em causa
35 Acompanhamos aqui no essencial PEDRO VERDELHO, “Técnica no novo C.P.P.: Exames, Perícias e Prova Digital”, Revista do CEJ, 1.º Semestre 2008, Número 9 (Especial), Jornadas sobre a revisão do CPP, pp. 145-171.
36 Em sentido similar veja-se PEDRO VERDELHO, “A nova Lei do Cibercrime”, pp. 740-741.
37 No mesmo sentido, veja-se o Acórdão do TRE, datado de 7 de Abril de 2015, proferido no proc. n.º 13/15.8PAOLH-A e disponível em www.dgsi.pt.
MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA E MEDIDAS CAUTELARES E DE POLÍCIA
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corresponderão aos dispositivos electrónicos de processamento e armazenamento de dados informáticos, bem como aos dados informáticos propriamente ditos.
Ao nível dos procedimentos tendentes à efectivação do exame, são de salientar a adopção de quaisquer medidas que se mostrem necessárias à preservação dos vestígios ou indícios deixados pelo crime, designadamente a proibição de entrada ou trânsito de pessoas estranhas ao local (art. 171.º, n.º 2, do CPP), e também a procura de reconstituição do estado pré- existente dos indícios, quando sejam detectadas a adulteração ou desaparecimento dos mesmos (art. 171.º, n.º 3, do CPP).
Transplantando estes procedimentos para o âmbito digital, diremos que alguns procedimentos de preservação que tipicamente se verifiquem poderão traduzir-se na selagem dos dispositivos electrónicos encontrados, na manutenção dos mesmos no estado de ligados (para garantir que são preservados os dados da concreta sessão em que os mesmos se encontravam) ou na utilização de software apropriado para prevenir a adulteração dos dados em causa.
No respeitante à descoberta de indícios de adulteração ou desaparecimento de indícios do crime, parece-nos evidente que o desaparecimento dos dispositivos electrónicos propriamente ditos impossibilitará o trabalho de reconstituição da base indiciária pré-existente (excepto se os dados forem acessíveis por outra via, designadamente por se encontrarem online), pelo que só em caso de serem encontrados dados informáticos adulterados ou destruídos, se mostrará possível o recurso às ferramentas que permitam a sua reconstituição, como seja software de recuperação de ficheiros apagados ou de análise do código dos ficheiros adulterados.
A prática de actos urgentes por parte de qualquer agente da autoridade, prevista no art. 171.º, n.º 4, do CPP, deverá ser perspectivada com alguma cautela, uma vez que a já referenciada fragilidade e corruptibilidade dos dados informáticos obriga a um manuseamento cuidadoso, preferivelmente por quem tenha conhecimentos especializados na área. Diremos assim que estes actos deverão circunscrever-se ao mínimo de impedir que indivíduos acedam aos dispositivos electrónicos encontrados no local do crime.
Por fim, ao nível da sujeição a exame contra vontade do visado, apenas poderemos obviamente conjecturar situações de recusa em facultar coisa que deva ser examinada, designadamente os aparelhos onde se mostre possível o processamento ou armazenamento de dados informáticos e que sejam encontrados no local do crime. Nesse cenário, o regime previsto no art. 172.º, n.º 1, do CPP aplicar-se-á sem especificidades particulares, com a consequente possibilidade de compulsão do visado a providenciar a coisa para exame, através de decisão da autoridade judiciária. Quanto às especificidades previstas nos n.ºs 2 e 3 do art. 172.º do CPP, cremos que as mesmas são alheias às realidades digitais.
O resultado do exame será plasmado em relatório, o qual apresentará, no caso concreto da prova digital, a identificação do aparelho electrónico examinado, com indicação das suas características e especificações técnicas, a identificação dos ficheiros informáticos com relevo probatório que sejam aí encontrados e seu conteúdo, e a explicitação dos procedimentos
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tendentes à realização desse exame, de modo a permitir que os sujeitos processuais possam conhecer os termos em que foi efectivado o exame e obtidos os correspondentes resultados. Nesta sede, mostra-se igualmente importante a existência de um registo da cadeia de custódia, onde sejam indicados todos os acessos ao dispositivo electrónico objecto de exame, com identificação da data, hora, local e identidade do examinador. É importante que os sujeitos processuais saibam onde se encontrou o aparelho a cada momento, e se ocorreram eventos susceptíveis de fazer duvidar da fidedignidade e integridade dos dados que aí se encontrem.
No respeitante às perícias, não falamos aqui das diligências plasmadas nos chamados “relatórios de exame pericial”, usualmente elaborados pelo Laboratório de Polícia Científica da PJ, os quais verdadeiramente se reconduzem a meros exames, não obstante a alusão a “pericial” e a circunstância de serem realizados por especialistas nas correspondentes áreas de conhecimentos. É importante relembrar que os exames podem igualmente ser realizados por pessoas dotadas de especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, sem que por isso a correspondente diligência probatória se transmute em perícia.
A lei processual penal não contém uma definição de prova pericial, podendo contudo extrair- se a sua natureza do disposto nos arts. 151.º e 152.º do CPP: trata-se da percepção ou apreciação de factos por parte de pessoa ou equipa multidisciplinar, dotadas de especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos. Podemos dizer, sem correr grande risco de imprecisão, que se trata assim de um meio de prova indirecto, na acepção de que não assenta num conhecimento imediato dos factos com relevância probatória, correspondendo antes a uma análise especializada, da qual são extraídas conclusões.
O regime legal da prova pericial, previsto nos arts. 151.º e 163.º do CPP é aplicável também no âmbito digital, dado que a LC não contém quaisquer dispositivos reguladores deste meio de prova. Impõem-se contudo algumas precisões, derivadas das especificidades próprias da recolha e análise de prova em meio digital.
No respeitante à realização da perícia, o art. 152.º, n.ºs 1 e 2, do CPP aponta para a preferência por estabelecimento, laboratório ou serviço oficial apropriado, e como critérios subsidiários de escolha as listas oficiais de peritos existentes na comarca ou a indicação de pessoa idónea.
No caso das perícias informáticas, o Laboratório de Polícia Científica da PJ continua a ser a instituição de referência. Contudo, verifica-se desde há muito um certo estrangulamento desta instituição, em face do incremento exponencial de solicitações, desacompanhada do proporcional aumento de meios técnicos e humanos. Ciente disso, a Procuradoria-Geral da República celebrou protocolos com algumas instituições de Ensino Superior, tendo em vista a participação das mesmas na realização de perícias informáticas . A intenção é louvável, mas a utilização destes protocolos é ainda marginal , devendo por isso ser promovida, de modo a obstar aos atrasos tantas vezes verificados por força do já referido excesso de solicitações do LPC.
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A perícia deverá ser ordenada por despacho da autoridade judiciária competente, com indicação do objecto da perícia, dos quesitos a serem respondidos e da entidade que deverá realizar a perícia (art. 154.º, n.º 1, do CPP), devendo ser transmitida a esta última toda a informação e elementos necessários para a efectivação da mesma (art. 154.º, n.º 2, do CPP). Cremos que a notificação do despacho a que aludem os n.ºs 4 e 5 do 154.º do CPP poucas vezes poderá ter lugar em sede de perícia informática, dada a facilidade com que o arguido poderá proceder à destruição ou adulteração de dados. Ao nível do procedimento para a realização da perícia, realização de relatório pericial, pedidos de esclarecimentos e nova perícia, previstos nos arts. 156.º a 158.º do CPP, não se vislumbram particulares especificidades no contexto digital.
O art. 161.º do CPP permite que possa ser autorizada a destruição, alteração ou comprometimento grave da integridade de qualquer objecto, para efectivação da perícia. Dada a virtualmente ilimitada capacidade de multiplicação de cópias dos dados informáticos, não vemos em que medida este dispositivo se poderá aplicar em sede de perícia informática. Pelo contrário: para assegurar a integridade e fidedignidade da prova digital recolhida, haverá que assegurar a existência permanente de uma cópia original e intocada (clonada), prevenindo assim adulterações frequentes aquando da análise da mesma.
Uma palavra, por fim, quanto ao valor da prova pericial, que se presume subtraída à livre apreciação do julgador e que obriga o mesmo a um especial esforço de fundamentação da discordância quanto às conclusões da mesma (art. 163.º, n.ºs 1 e 2, do CPP). A prática judiciária parece demonstrar uma certa tendência de seguidismo quase acrítico das conclusões dos peritos, o que acaba por produzir o efeito perverso de transmissão da decisão judicial para os ombros do perito. Cremos que a eventual falta de domínio de certas áreas de saber por parte do jurista não o desculpabiliza, nem o isenta, de realizar um esforço de compreensão dessas áreas e de saber interpretar e analisar criticamente o produto da análise pericial. Sem esse esforço, bastante mais fácil de encetar actualmente, dada a profusão ilimitada de fontes de consulta online, o jurista ficará desamparado na discussão da causa e demitir-se-á daquela que é sua função judiciária, além de, no caso do Magistrado do Ministério Público, não ser capaz de refutar as considerações expendidas por peritos ou consultores técnicos apresentados pela defesa38.
38 Parafraseando PEDRO VERDELHO, “Técnica no novo C.P.P.: Exames, Perícias e Prova Digital”, Revista do CEJ, p. 146: “Nas modernas perícias sobre crimes informáticos ou financeiros, por vezes, o técnico do direito só arduamente consegue apreender as conclusões, sendo ainda mais difícil descodificar as razões que levaram a elas. Os casos que manifestam estas circunstâncias impõem reflexão e colocam questões que têm que ser resolvidas, para evitar que o sistema seja subvertido, isto é, para que a verdadeira decisão deixe de ser tomada pelo Magistrado, para ser antecipada pelas conclusões do perito”.
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4. Problemas de gestão processual
4.1. Orientações breves sobre gestão de inquérito e utilização processual da prova digital em